教唆犯性质刍议——对刑法第29条的解读李荧荧【摘要】学界对教唆犯的性质一直处于从属抑或独立的争论之中,并各自以“共犯从属性说”和“共犯独立性说”为理论给养.但是,由于两个学说均非产自本土,要把它们带入到生活还需对现实环境多方考察.事实上,这两个理论与我国的实践均无法做到无缝契合,而且,从法律文本来看,教唆犯更具有独立性,不过,这并不意味着从属性说的失利,相反,本文认为,教唆犯的从属性理念应当遵从.【期刊名称】《广西政法管理干部学院学报》【年(卷),期】2015(030)001【总页数】5页(P96-99,105)【关键词】共犯从属性说;共犯独立性说;教唆犯;正犯;共犯【作者】李荧荧【作者单位】华东政法大学刑法学研究中心,上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF611有关正犯和共犯关系的学说中，大陆法系刑法理论界主要有共犯从属性和共犯独立性学说，有学者基于我国的具体法律规定,结合这两种学说又提出了“二重性说”等观点。

由于共犯从属性说和共犯独立性说均是舶来品，因此，在对各种观点展开具体讨论之前，有必要研究共犯从属性和共犯独立性源起的理论背景，并与我国国情进行比对，进而才能看清它们在我国刑法中的适用可能和意义，对我国刑法中的教唆犯的性质做出理性严谨的判断。

(一)共同犯罪的两种立法模式简单地说，共同犯罪是一种犯罪主体为复数的犯罪形式。

大陆法系国家有关共同犯罪的立法模式上，具体分为两种：区分正犯和共犯(教唆犯、帮助犯)的二元参与体系(区分制)和不区分上述参与形态的单一正犯体系(单一制)。

在区分制立法模式下，不仅就共同犯罪的成立在概念上区分“正犯”和“共犯”，而且在刑罚评价上也分别对二者设置了不同的处罚手段。

正犯的刑罚较重，共犯之刑是以正犯之刑为参照的，对于共犯一般规定“比照正犯减轻处罚”。

[1]这里的正犯指的是亲自实施了符合构成要件的行为的人，共犯则是指其行为未充足基本构成要件的模型，但满足了修正的构成要件的要求，所以，正犯的实行行为和共犯的教唆或者帮助行为之间有质的区别。

同时，在区分制立法模式下，为了解释和说明对共犯(教唆犯和帮助犯)予以处罚的根据何在，就产生了共犯从属性说和共犯独立性说。

[2]单一制立法模式则是指“将所有共同参与犯罪实行的人均视为正犯，对各个参与者根据其参与的程度和性质来量刑，或者形式上虽承认犯罪参与形态的区别，但其区别作用仅限于量刑的体系。

”[3]402-403也就是说，单一制中没有正犯共犯的具体区分，只要对犯罪有过贡献，皆为正犯。

所有的正犯在法律上均适用同一法定刑，不过这并不意味着同等的处罚。

虽然不同于区分制对正犯和共犯各自的处罚有直观可感的量刑标准，但是对于各个“正犯”(包括帮助犯和教唆犯)的量刑的确定最终由法官根据他们的参与程度和性质进行量裁。

可以看出，“单一正犯体系并不试图在解释论层面实现个别化，而是力图在量刑阶段实现刑罚的个别化”。

[3]416在这样的立法框架下，各个参与者仅对自身固有的不法和罪责承担责任，即，参与者的行为皆具备独立的可罚性。

(二)我国刑法的共同犯罪立法模式首先可以肯定的是，我国不属于区分制；虽然我国刑法第25条提供了单一制的法律语境，即，对共同犯罪的概念下了统一的定义，没有区分正犯与共犯，但是由于我国刑法中除主犯、从犯、胁从犯外，还单独对教唆犯做了规定，而教唆行为作为非实行行为，其只有按照总则规定结合分则的规定才能决定定罪与否，所以，陈兴良指出，这就是共犯对于正犯在定罪上的从属性，[3]416据此就排除了我国是单一制立法模式的可能。

由于我国的现实与大陆法系国家迥然相异，所以，在解读刑法第29条的规定和探讨教唆犯的性质时，就不能过于草率地将大陆法系共同犯罪的相关学说直接用以支撑和填补理论的不足和制度的空白。

(三)共犯从属性说和共犯独立性说共犯从属性说和共犯独立性说产生于大陆法系的区分制立法模式之下，二者皆试图为解决处罚共犯的根据何在的难题提供一份满意的答案。

简言之，它们争议的焦点在于共犯的成立是否有赖于正犯着手实施被教唆或者被帮助的行为，对此持肯定态度即为从属性说，反之，则为独立性说。

那么，在共犯从属性说当中，到底是什么的“从属”？对此，有学者认为是指实行从属性(指从属性之有无)、要素从属性(指从属性之程度)和罪名从属性(指共犯成立之罪名是否必须与正犯相同)，还有学者提出还包括可罚从属性等等，在此不一一列举。

根据台湾学者陈子平的观点，在涉及从属性和独立性的对立问题上，应以实行从属性进行判断，[4]即，共犯的成立，是否应当以正犯着手实施犯罪行为为前提条件，本文也以此为作为共犯从属性之“从属”的内涵，因此，在具体判断时，只要法律对共犯的规定与实行从属性的内涵一致，则认定其采纳了共犯从属性说。

共犯独立说认为共犯的教唆行为和帮助行为与正犯的实行行为没有本质的差异，而共犯从属性则主张所谓的实行行为有特定含义，即仅仅指由刑法分则规定的具体犯罪的行为，而共犯的行为是基本构成要件外的行为，符合刑法总则的规定，但不满足分则的实行行为要求。

可以看出，独立性说在此改变了实行行为的内涵，否定这两类行为之间的类型差异，将教唆行为、帮助行为也视为实行行为，正如日本学者牧野英一所说，对于教唆者、帮助者而言，正犯的行为只不过是因果发展的一个过程，教唆行为和帮助行为作为各自的犯意的遂行的表现，其本身就是实行行为。

[5]40-43所以即使正犯没有着手实行符合构成要件之行为也不影响共犯行为的入罪。

(一)对二重性说的批判所谓二重性说，即共犯从属性说和共犯独立性说之折中，首倡者是伍柳村教授。

他指出，教唆犯具有从属性是因为教唆犯的犯罪意图只有在教唆被教唆人后，通过其实施具体行为才能影响和改变客观世界；教唆犯独立性则是由于教唆犯的犯意表达已超出了思想的范畴已经进入外部世界，并发生了人与人之间的社会关系，有一定的社会危害性，因而可以独立的接受法律的制裁，于是具有独立性。

综上，教唆犯具有双重性质。

对此，笔者认为有以下几点值得进一步商榷：第一，从对从属性的论证来看，其对教唆犯从属性的分析并不是共犯从属性中“从属”之意，而仅仅是将教唆犯的本来含义作为认定其具有从属性的依据，也就是说，伍教授笔下教唆犯的从属性是一种“概念上的从属”，只是一种逻辑上的当然结论。

所以，即使是在主张共犯独立性说的学者笔下也不会不认同教唆犯的教唆行为具有间接性，须借助他人的行为才能最终实现教唆犯的犯罪意图。

因此，仅从教唆犯的概念角度进行从属性的论述是难以站稳脚跟的。

[1]第二，该论点认为教唆犯还有独立性的一面是因为其具备独立的可罚性。

但实际上，共犯从属性说亦认同教唆行为和帮助行为具备固有的可罚性。

所以，仅仅借助于共犯从属性说也认可的教唆行为独立的可罚性来论证其具备独立性是无法得出令人信服的结论的。

最后，二重性学说之“二重性”有违逻辑。

在从属性说和独立性说之间不存在调和的可能。

二者面临的共同问题是，“共犯的成立是否有赖于正犯着手实施被教唆或者被帮助的行为”，对此，两个理论作出了完全相反的回答，它们之间是一种非此即彼的关系，没有相互重叠、交叉的部分，因此，不存在以此为基础得到一个居中学说的可能。

据此，有学者曾指出，凡是可能调和的，国外学者都进行了调和，但从来未见国外刑法学者在共犯独立性说与从属性说之间进行调和，因为这种调和根本不可能。

(二)我国刑法中教唆犯的性质分析和本文立场刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”，首先要界定一下“被教唆人没有犯被教唆的罪”的范围。

在这一问题上，学界聚讼纷纭，但基本认为其指被教唆人拒绝了教唆或者虽然接受了教唆，但是没有实施相应的犯罪行为的情形，此时，对教唆犯还要定罪论处，故，严格从法条的含义出发，我国刑法中的教唆犯具有独立性。

但是，笔者认为，教唆犯应当具备从属性。

理由如下：首先，共犯独立性说存在几点欠妥当之处。

第一，独立性说否定了实行行为与教唆行为的定型性，教唆犯的成立不再依赖于被教唆人着手实施犯罪。

当被教唆人拒绝犯罪或者并没有采取任何行动时，教唆犯的犯罪意图将会由于意志以外的原因并未得逞，这就是理论上提出的“教唆未遂”。

但根据一般的刑法法理，未遂对应的应该且只能是实行行为，这里将教唆和未遂结合创造了“教唆未遂”，此时的教唆行为实际上已被等同于实行行为了。

但是，刑法中的实行行为专指为刑法分则所规定的行为，而教唆行为并不符合刑法分则规定的某种具体犯罪的实行行为的内涵，所以，实行行为原本的内涵被修改，二者的界限被模糊。

而“教唆、帮助与实行存在类型上的差异，明确其区别是近代刑法的一个收获；刑法的构成要件只是包含正犯行为，而教唆犯不是实行者，而是使他人实行犯罪的人”。

[5]40-43第二，共犯独立性说对应的是主观主义的刑法思想。

独立性说是以犯罪征表说为基础的一个理论，日本学者牧野英一认为：“教唆犯及从犯系由于将犯人固有之反社会性表现于外在之故，因此，基于该教唆或帮助行为本身而对行为者产生责任，且既然行为与犯罪事实之间存有因果关系，则其关系为直接或重要、间接或轻微，并无区别之理由。

”[5]9从中可以看出，共犯独立性说认为只要与犯罪事实存在引起与被引起的关系，那么就可以成立相应的共犯，其以因果关系中的条件说作为共犯成立的条件，与共犯的处罚根据发生了混淆；而且该理论强调行为的人的主观恶性和危险性，并以此为依据认定犯罪，会不当的扩大处罚范围，有违当今的罪刑法定、刑法谦抑性之思潮。

第三，如果被教唆者根本就没有接受教唆，被教唆者连预备行为都没有实施，就不应当定罪处罚。

共犯独立性说认为单独的教唆行为也具有可罚性是因为其以行为人主观的恶作为理论根基，但是教唆犯要对外部世界发生实际的作用必须借助于他人实施一定的行为，其对社会的危害至多是间接的、第二位的，“虽然教唆人迫切地希望被教唆人实施犯罪，但是教唆人毕竟只是在游说，这种游说完全可能根本没有被人当回事”，[5]40-43所以，虽然与单纯的思想之恶有所差别，但是这样的差别不会赋予其能与改造物质世界的实行行为并列的资格，即使是十恶不赦的教唆犯，只要是没有成功地引起被教唆人此罪的犯罪意图和实现意图的犯罪行为的，都不应当对其独立的定罪处罚。

其次，虽然笔者认可教唆犯的属性应当为从属性，但在引入大陆法系刑法理论界的共犯从属性说时还需因地制宜。

共犯从属性说产生于区分制共犯立法模式的背景下，最初是作为“何谓共犯的处罚根据”的回应而出现的，在经过一定的发展之后，已经是一个专有名词，有其特定的内涵与外延。

而我国的立法又无法归类于这两种主要的共犯立法模式之一，单凭这一点，就不能全盘吸纳共犯从属性说来解读我国刑法中的教唆犯，而且，在结合我国刑法分析后，得出的结论的确无法忠实于从属性说的本义。