2007年第 4期 (总第 61期黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of Heil ongjiang Adm inistrative Cadre I nstitute of Politics And La wNo . 4 2007(Sum No . 61关于教唆犯性质的再认识陈学清 , 魏宏杰(黑龙江公安警官职业学院 , 哈尔滨 150025摘要 :在刑法理论中 , 通常将教唆犯作为共犯的一种类型加以探究。
共犯理论最为复杂 , 最多 , 日本刑法学者中义胜曾感慨道:“认为‘ 共犯理论是绝望之章’ , 确实不足为怪。
” [1]中最为复杂的问题 , 主要集中在共犯的性质上 , , 通过中外立法比较 , 以有利于司法实践为角度 , 。
关键词 :教唆犯 ; 共犯从属性 ; 共犯独立性中图分类号 :DF611 :-( -03收稿日期 :2007-05-23作者简介 :陈学清 (1978- , 男 , 黑龙江哈尔滨人 , 教师 ; 魏宏杰 (1967- , 女 , 黑龙江哈尔滨人 , 教师。
教唆 , 。
这 , , 因此 , 关于教唆犯基本要求具备两点一是主观上有教唆的故意 ; 二是实施了教唆行为。
但是否要求被教唆人基于教唆人的教唆 , 即由于教唆行为的结果而决意实施教唆之罪 , 学术上却陡然不同。
一种认为被教唆人必须实施教唆之罪 , 且该罪具有可罚性 , 即教唆犯从属于正犯 , 称为共犯从属性学说 ; 另一种认为 , 不需要被教唆人实施教唆之罪 , 只需被教唆人产生犯罪故意或坚定了犯罪的决心即可 , 即教唆犯独立于正犯 , 称为共犯独立性学说。
对于此问题聚讼良多 , 众说纷纭 , 不同的国家的刑事立法各具特色。
一、关于教唆犯的立法例及学说(一共犯从属性说1810年法国《刑法典》第 60条规定:“ 以赠礼、许诺、威胁、挑动实施属于重罪或轻罪之行为 , 或者为实施此种行为给予指点策划者 , 以重罪或轻罪之共犯论处。
” 学者概括为:“ 法国《刑法典》…… 将那些本人并未亲自实施构成犯罪的事实行为 , 而仅仅在智力方面促成实行犯罪的人 , 视为罪犯。
这种罪犯称为‘ 教唆犯’ 或‘ 精神犯’ 。
” [2]这是最早定义教唆犯的法典 , 这里“ 实施属于重罪或轻罪” 即要求被教唆人实施犯罪行为。
德国刑法 48条规定:“ 凡以赠予或期约、恐吓、滥用职权或权力 , 故意造成或促进错误 , 或以其他方法故意引诱他人实行依规定应予处罚的行为者 , 应以教唆犯处罚。
” 也要求有犯罪行为和可罚性。
日本刑法第 61条规定:“ 教唆他人实施犯罪的 , 判处正犯的刑罚。
” 日本通说认为:“ 所谓教唆犯 , 是指教唆他人实行犯罪的情况。
在并非亲自分担实行行为这一点上与共同正犯有差别……”[3]以上三个国家采用的都是共犯从属性说。
该学说认为教唆犯作为共犯的一种 , 教唆犯相对于正犯具有从属性 , 教唆犯的成立与可罚性 , 以存在一定的实行行为为前提 , 只有正犯成立犯罪并具有可罚性 , 教唆犯才从属于正犯而成立犯罪并具有可罚性。
共犯从属性说追本溯源是刑事古典学派的观点 , 产生于 18世纪后期 , 认为“ 行为” 是刑法学的逻辑起点, “ 行为” 是犯罪最基本的分析单位和最基本的特征要素。
无行为即无犯罪 , 任何人不因思想受处罚(行为主义 , 因此如果被教唆人没有实行被教唆的犯罪行为 , 就不能认定其犯教唆之罪 , 教唆犯也不能予以处罚。
另外 , 共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害 , 也就是以犯同一罪的意思 , 对同一犯罪事实的加工 (犯罪共同说。
被教唆人没有犯教唆之罪 , 没有对同一法益实施犯罪的侵害 , 不能认定其为教唆犯 , 否则违反了共同犯罪说。
刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害 ; 或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是客观行为 , 即以犯罪的外部行为作对象 , 如果没有客观的行为 , 就没有犯罪 (客观主义。
以上的行为主义、犯罪共同说和客观主义理论是共犯从属性说的理论基础。
综上 , 该种学说教唆犯的成立条件有二 :一是教唆他人 , 包括主观上有教唆的故意 , 客观上有教唆的行为 ; 二是至于实行犯罪 , 即被教唆者由于教唆行为的结果而决意实行该种犯罪 , 并且实行犯罪时 , 才成立犯罪。
根据共犯从属性说 , 德国刑法学者迈耶还进一步提出了共犯从属性程度问题的迈耶公式 :(1 最小限度从属形式 (共犯的成立 , 只要正犯具备构成要件的该当性就够了 ; (2 限制从属形式 (增加“ 违法性” 要件 ; (3 极端从属形式 (再增加“ 有责性” 要件 ; (4 最极端从属形式 (再加“ 正犯的刑罚加重或减轻事由效力同样及于共犯” 的限制。
日本学者平野龙一将从属性区分为“ 实行从属性” 、“ 要素从属性” 、“ 罪名从属性” 三种 [4]加以论述。
・53・(二共犯独立性说英国刑法中教唆包括两种情况 :一种是被教唆者为实施所教唆之罪的 , 属于未完成罪之一 ; 一种是被教唆者实施所教唆之罪 , 教唆犯属于共犯之一。
对于第一种情况教唆犯有被译为“ 煽动犯” , 是指“ 影响或企图影响他人犯罪意图的人”[5]。
第二种情况下 , 教唆犯作为共犯之一种被规定 , 即任何人 , 帮助、唆使、劝诱或促成任何一种可诉犯罪 , 不管该种犯罪是普通法上的犯罪 , 还是制定法上规定的犯罪 , 都将像主犯一样受到审判、起诉和惩罚。
美国刑法中教唆犯的含义同英国类似 , 也分为两种情况 :第一种教唆犯是指实施了不完整罪之一的“ 犯罪教唆” 的人 , 而所谓“ 犯罪教唆” , “ 是指请求、要求、纠缠、引诱、唆使、暗示、鼓励、煽动、刺激他人实施犯罪的行为” [6]。
第二种情况 , 教唆犯是共犯的一种类型 , 是指教唆他人使之实行了犯罪的人。
俄罗斯在刑法第 38条规定:“ 11组织犯、教唆犯和帮助犯与实行犯一样 , 都是共同犯罪人…… 41劝说、收买、威胁或以其他方式怂恿他人实施犯罪的人 ,为:“可见 , , 不要求被教唆人实施教唆之罪 , , 或原有犯罪故意的人坚定犯罪的决心即可。
以上立法采用独立性说 , 认为犯罪是行为人恶性的表现 (或征表 , 共犯的教唆行为或帮助行为本身即表明其固有的反社会性和人身危险性 , 并对危害结果具有原因力 , 实为独立的犯罪 , 应依其本人的行为而负刑事责任 , 而并非从属于正犯的犯罪。
共犯独立性说是近代学派的观点 , 产生于 19世纪后半期 , 主观主义和行为共同说为其理论基础 , 主观主义认为刑事责任的基础在于犯罪人的主观性格 ; 或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是犯罪行为人的反社会的性格。
行为共同说基于主观主义立场 , 认为共同犯罪是指数人通过共同的行为来实现各自所意图的犯罪 , 而不是数人去实施特定犯罪。
行为共同说根据数人行为在事实上的共同关系来认定共同犯罪 , 而这种共同关系可以跨越不同的犯罪构成。
由于行为共同说将共同犯罪的认定从规范的领域提前到存在领域 , 因而在一定程度上扩大了共同犯罪的范围 , 认为共同犯罪关系是共同表现恶性的关系 , 而不是数人共犯一罪的关系 , 因此 , 教唆犯不要求被教唆人实行犯罪行为。
(三两重性说除以上两种学说外还有两重性学说 , 该学说认为 , 就教唆犯与被教唆人的关系看 , 教唆犯处于从属地位 , 教唆犯具有从属性 ; 另一方面 , 教唆犯的教唆行为本身具有严重社会危害性 , 它使得教唆犯与被教唆者之间产生联系 , 同时使得教唆犯的人身危险性和社会危险性暴露于世 , 因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位 , 又具有相对的独立性。
根据这种相对独立性 , 教唆犯实施教唆行为 , 无论被教唆者是否接受教唆并实施犯罪 , 教唆犯的教唆行为本身就构成犯罪。
我国刑法学者马克昌赞同两重性学说 , 应该说两重性很有道理 , 具有一定的理论依据 , 但是两重性中是从属性占主要地位 , 还是独立性占主要地位 , 众说纷纭 , 争执不下 , 归根结底依然是两大学说的根本对立。
(四我国立法所采用的学说我国刑法第 29条规定:“…… 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪 , 对于教唆犯 , 可以从轻或者减轻处罚。
” 标志着我国刑法确认的是犯罪独立性说 , 而且依据刑法 , 教唆犯即使在构成共同犯罪的情况下 , 按其所起的作用来处罚 , 这一点也是教唆犯独立性的一个明证。
另外 , 在刑法分则中 , 第 353条引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪及其独立法定刑的设置 , 也证明我国采纳的是共犯独立性学说。
二、共犯独立性说难以解决的实践问题(一教唆未遂问题。
包括两种情况 :, 但实际却实根据我国刑 , 对于教唆犯 , 可” 。
也就是说 , 这种情况同样也构成犯罪 , 只是刑罚轻重的区别。
但如何决定罪名呢 ? 例如甲教唆乙杀人 , 但乙没有实施杀人 , 实施的却是强奸 , 那么甲定何种罪名才合适 ? 如何处罚 ? 如果定杀人罪 , 甲教唆乙实施杀人 , 但杀人行为没有实施 , 乙实施强奸行为违背了教唆人的意图 , 教唆人的教唆对被教唆人没有产生作用 , 甲的犯罪意图没有实现 , 没有产生杀人行为及后果。
此时教唆犯的教唆意图只是存在其主观意识当中 , 如果依此定罪 , 是否有主观归罪之嫌 ? 如果定为强奸罪 , 由于教唆人主观上没有教唆被教唆人强奸的故意 , 被教唆人的强奸行为 , 超出了教唆犯教唆的故意内容 , 被教唆人是一个具有行为能力 , 具有独立意志的客体 , 其实施强奸 , 是其独立犯罪的表现。
对教唆者定为强奸罪显然不妥 :一是没有强奸的故意 ; 二是没有强奸行为。
如此一来没有罪名 , 如何量刑呢 ? 刑法第 29条“ 被教唆的人没有犯被教唆的罪 , 对于教唆犯 , 可以从轻或者减轻处罚” 岂不成了赘述。
(二教唆故意证明标准问题根据理论界的通说 , 认为教唆犯主观上必须是故意 , 依据共犯独立性说观点 , 只要使被教唆人产生犯罪的故意或坚定犯罪的决心 , 就构成教唆罪。
包括以劝说、收买、威胁或以其他方式 , 但以什么来认定被教唆人产生犯罪的故意或下定犯罪的决心 , 这一客观标准 ? 因为在刑法中要证明犯罪嫌疑人有罪 , 必须有相应的证据。
如果以被教唆人实行犯罪的话 , 那么明显是共犯从属性说 , 与共犯独立性理论不符。
要求教唆犯本人认识到被教唆人已产生被教唆的犯罪故意 , 这种判定是对教唆犯主观意志的判定 , 以什么样的证据来对这种主观上的判定加以证实。
何况教唆者对被教唆者的这种判定受教唆者自身意识局限的限制 , 教唆者认知错误如何处理 ? 即教唆者本人认为被教唆者一定会实施教唆的犯罪行为 , 而被教唆者根本就没有产生犯罪的故意 , 对于教唆者依据独立性说应定罪处罚。