建筑工程结算与合同纠纷处理【摘要】自2000 年中华人民共和国招标投标法颁布实施以来，国内建设工程承发包与工程项目管理逐步规范，并逐步与世界接轨。

建设工程管理领域的挂靠施工、变相转包、非法分包、黑白合同等乱象，在一定程度上得到治理，但利用法律上的盲点操作项目、违法违规的行业习惯做法，还有市场低价中标高价索赔还很普遍。

本文结合对建设工程律法规的解读并结合本人多年的项目管理经验，根据实际案例来说明评判实际工程中的合同纠纷处理，通过实例给读者在法规解读上一些新认识。

【关键词】黑白合同补充协议工程变更与索赔一、前言自1978 年邓小平提出改革开放以来，不到30年时间，中国的经济突飞猛进，尤其是工程建设领域，大中城市好像一夜之间变了样，超高超限建筑、新材料新工艺、快速拼装建筑层出不穷。

我们走过了从无序到有序，从建设工程法律法规不健全到基本形成建设工程管理的法律法规体系。

尽管如此，但我们起步晚、基点低，我们主要的劳动大军还是农民工。

由于我们的法律法规还处在完善过程，在一定程度上，从业者和管理人员法律意识不强，缺乏学习法律法规知识的自觉性，这就给本来就有法律盲点的地方增添了很多项目合同管理与招标投标的不规范和随意性，客观上为一些企业和个人非法操作招标投标与操作项目提供了可乘之机。

从新闻载体报道与各地建委查处的违法违规建设工程项目中，我们不难发现，出了问题的项目或多或少都与挂靠施工、变相转包、非法分包等问题有关。

同时我们看到，一些项目在履行合同过程中或竣工结算过程中发生争议甚至诉至法庭，分析原因，不外乎招标过程带来的先天不足；合同订立不规范：企业资信不足没有能力履约等。

不论何种原因带来的这样或那样的问题，要想妥善解决都离不开法律法规，离不开对现有法律法规的正确解读。

二、几种常见的工程管理和合同问题及解决措施（一）关于挂靠施工问题挂靠施工是指没有相应资质的企业借用有相应资质企业的名义承揽工程并向其缴纳管理费的行为。

《中华人民共和国建筑法》明确规定“发包单位並将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，对此《建设工程质量管理务例》也有相应条款明确禁止挂靠施工，但受利益驱使，至今挂靠施工行为仍然很有市场。

关键问题是挂靠施工如何界定，管理部门查处认定时有一定难度，往往出了问题，挂靠关系才暴露出来。

如某开发区施工项目塔吊安装时，由于安装人员没有上岗证，安装不规范致使塔吊大臂倾斜坠落，造成伤亡事故。

建委安监部门做事故调查时发现，江苏某建筑施工单位（总承包单位）并不积极配合事故调查，也不主动做善后处理，在安监与公安部门强制要求下，施工单位负责人不得不承认这是某包工头挂靠施工，他们之间有挂靠协议约定。

另一个挂靠案例是某商品房装修项目，被某装修公司（一级装饰装修专业资质）项目经理与他人合作通过招投标承揽下来，该项目经理与装修公司口头协议上缴管理费者3%，装修公司负责盖章与走账，该项目经理组织项N目、管理班子并自负盈亏。

在实际操作过程中，由于墙面乳胶漆发霉与部分铝塑复合管接头漏水等质量事故，发包方依据合同不与结算并提出索赔，该装修公司希望原项目经理出面“私了”，但该项目经理已经负债一身，无力解决纠纷。

该装修公司没有办法，只有“哑巴吃黄连”，被迫出面和解并赔偿部分损失。

解决措施以上2个案例从侧面说明挂靠施工不仅是违法的，也扰乱了建筑市场秩序，同时给建设工程质量与安全管理带来危害，必须加以杜绝。

杜绝非法挂靠施工，政府监管部门不能在出了问题才想到查处，应从源头解决挂靠施工问题。

应在招投标阶段要求投标单位，必须提交项目管理班子成员在本单位交满一年以上的社保证明（很多挂靠单位在这做手脚）。

在施工过程中安全与质量监督机构要抽查现场项目班子到岗情况以及与投标时班子成员是否与实际相符（把好关就没有漏洞）。

另外，要重点审查施工单位在建项目企业管理方式方法，看项目是否存在自负盈亏管理模式，一经发现施工单位放弃对在建项目的管理或借资质给他人施工，要对施工单位重罚甚至吊销相应资质，这样才能从源头解决挂靠施工问题。

（二）关于肢解分包与非法分包问题《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。

但发包人在实际操作过程中，受利益驱使或工期与成本等特殊条件制约，往往将建筑工程分解为总承包项目、独立分包项目、专业分包项目，将本该是总承包范围内的土方护坡工程、电梯工程、小市政工程、红线内变配电工程拿出来单独发包，将门窗、消防、防水、水泵风机等项目拿出来作指定分包。

事实上这两种分包方式都不利于施工项目管理，带来总包管理项目被肢解、在一定程度上使总包人失去总承包管理地位、现场总承包管理缺失的真空被发包人或发包人委托的现场监理取代。

由于发包人或监理与总承包单位在项目管理中发挥的作用不同，发包人或监理单位都没有配备与管理施工现场相匹配的专业项目管理团队，因此缺乏对施工现场的统一协调与统筹布局，不可避免地带来现场成品保护问题不易解决、建筑垃圾清运落实不到位、工期计划不交圈等让发包人头痛的一系列问题，也背离了《建筑法》第二十四条精神（住房城乡建设部[2011] 86号文，明令禁止肢解发包工程、禁止建设单位指定工程分包单位）。

解决措施《建筑法》中“应当由一个承包单位完成的建筑工程”应解读为一个单位工程由一家总承包单位统一协调或统筹调度更有利于工期与质量控制，更有利于安全管理，总承包单位有能力承包或管理的单项工程中所包含的分部分项工程，不宜由发包人肢解发包（北京市住建委京建法[2011] 21号文与京建发[2011] 130号文明确指出“建设单位发包工程时应当以单位工程为最小单位，将其发包给一个施工总承包单位”）。

当然不能- JJ切，应考虑总包单位的资质与行业特殊性，如外电源施工已经超出总承包能力与资质准许范围，除此以外的分部分项工程，即发包人所称独立分包工程，不应由发包人独立发包。

至于发包人指定分包项目更是与《中华人民共和国招标投标法》相背离，“必须招标的项目不招标”或“必须招标的项目化整为零规避招标”都是违法的，可见发包人的指定分包是没有法律依据的。

但发包人在招标文件中明确电梯、门窗、消防、安防与智能化等需要二次设计或专业性比较强的分项工程需要二次招标的项目（包括招标文件中的暂估价项目），发包人有建议与选择权，不属于发包人指定（见京建法[2007]101号文）范畴，应理解为深化设计后需要二次招标（发包人与承包人联合招标效果会比较好，但与住房城乡建设部[2011] 86号文相违背，这里有可操作性问题）。

另外，为实现建设项目的统一调度与指挥，实现项目的工期与质量目标要求，项目主体与关键专业工作都不应该拿出来单独分包。

《建筑法》第二十九条规定“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，土方护坡涉及到建筑主体的持力层扰动与凉槽时间，从确保主体施工质量考虑，土方护坡不应该单独拿出来分包。

（三）关于补充协议与黑白合同问题发包人通过招投标与承包人签订施工合同，在合同备案后如果发现还有一些事项没有约定，经发包人与承包人协商一致，双方可以进一步签订施工冶合同补充协议，但补充协议不能与现有法律法规相违背，也就是说补充协议不能改变原有备案合同中q约定的工期、质量、价款等重大实质性内容，否则可以界定为不受法律保护的“黑合同”。

根据最高人民法院2004 年司法解释第二十一条“当事人就同—建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

至于“黑合同‘的效力问题，如“黑合同”在备案施工合同之前签订的，可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为。

“黑合同”在备案施工合同之后签订的，备案施工合同有效，“黑合同”无效。

目前，建筑市场普遍存在通过人情关系内定施工队伍，然后让施工单位围标完成公开市场合法手续，为了避免公开市场招投标过程中，施工单位承诺的事项不兑现，合法中标后生米煮成熟饭，发包人往往通过事先签订君子协议形式加以约定，显然这种做法不受法律保护，属甲乙双方串标行为，是违反《招投标法》的。

事实证明，即便在备案施工合同签订后又签订施工合同补充协议，仍然存在“黑合同”的可能，这里关键是看补充协议是否改变备案施工合同的实质性内容。

那么如何界定是否改变了原有施工备案合同的实质性内容呢？《合同法》第三十条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

有关合同标的数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。

施工合同在履行过程中并非总是一成不变的，工程量的增加、设计的变更、工期的变化、工程要求的不同，都会影响工程价款，当事人由此另行签订补充协议（合同）是否均因未备案而成为无效合同？显然不是，关键是把握合同的实质性内容是否不同。

施工合同的内容常常包括施工范围、建设标准、建设工期、专业分包管理、工程质量、工程造价、产值计量、甲供材料、二次设计、工程款支付、竣工验收、质量保修范围等诸多条款，但最容易争议的条款或索赔内容都集中在计量与结算环节，而影响工程结算的关键是满足结算条件的前置条件，即工程计量计价约定（该不该计量与如何计量）、所完成实体工程质量要求、所完成实体工程建设工期要求。

关键是补充协议（合同）涉及的质量、工期和工程造价认定方式与备案合同有没有出入，其他条款变化虽对工程结算有影响，但影响不大，可视同补充协议是原备案合同的有效补充，虽未备案但于合同双方意愿的合理表达，应界定为“白合同”，即为有效施工合同的补充协议，这里还有另外一个层面的问题，即工期的延长或缩短、工程质量要求的提高或降低，都在一定程度上影响工程结算价，是否这方面内容的变更均为实质性内容的变更，进而因合同未备案而无效呢？判断合同实质性内容是否改变，应从以下两个方面考虑：1．看实质性内容的变化是否更有利于工程质量，如果招投标及签订合同时要求质量为合格，而后订立的施工合同要求工程质量达到优良，必然导致工程价款的提高。

根据权利与义务应一致的原则，这对其他参加投标而未中标的单位并不存在影响其利益的问题，可认定是对中标合同的有效补充，虽未备案但应属有效。

反之，如果招标时质量要求达到优良，而另行订立合同降低质量标准，并降低价款（对其他投标人显然不公平），除非补充协议经过备案，否则可认定为“黑合同”。

2．看实质性内容的变化是否更有利于提前工期，如果后订立的施工合同要求工期比工程招投标时要求工期短，必然加大施工管理的难度和措施费用成本，根据权利与义务应一致的原则，这对其他参加投标而未中标的单位并不存在影响其利益的问题，可认定是对中标合同的有效补充，虽未备案但应属有效。