法律实证主义的中国境遇蒋先福，金钊（湖南师范大学法学院，湖南长沙410081）[摘要]在近现代西方法律思想史中，价值法学与规范法学呈现出此起彼伏、竞长争高的复杂态势，并对西方法律变革和法治实践产生了深远的影响。

而法律实证主义在近现代中国的传播历程，则集中映现出中国法学研究寻求从价值主义向规范主义突破的历史轨迹。

鉴于我国重实体轻程序、重价值轻规范的法律传统根深蒂固，法律实证主义对于当代中国的法治建设具有重大意义。

[关键词]价值法学；规范法学；法律实证主义[中图分类号]D909.2[文献标识码]A [文章编号]1674-3288（2011）01-0065-04[收稿日期]2011-01-13[基金项目]中国法学会研究课题“完善农民工工资支付监控制度实证研究”（CLS （2006）YB22）的阶段性成果[作者简介]蒋先福（1956-），男，湖南郴州人，湖南师范大学法学院教授，博士，湖南省法理学研究会副会长，研究方向：法理学；金钊（1984-），男，辽宁葫芦岛人，湖南师范大学法学院硕士研究生，研究方向：法理学。

以理论立场的整体逻辑面向为标准，可以将纷繁芜杂的法学理论流派划分为价值法学与规范法学两类。

相对而言，价值法学“比较注重法是否符合客观规律，是否符合社会理想，以及法的社会效益”。

[1]24-29而规范法学则侧重于“从逻辑上研究法律体系、法律规则、法律文本、法律字句的内部关系问题”[2]，与前者相比，其更关心的是法律规范本身的逻辑自洽性。

在西方法律现代化进程中，从价值法学范式向规范法学范式的转变经历了一个艰难而曲折的过程，而作为规范法学的典型代表和19世纪西方三大法学流派之一，法律实证主义在近现代中国的兴衰命运也同样呈现出复杂多变的历史轨迹。

一、从价值走向规范：近代西方法律思想的逻辑嬗变近代西方法律思想无疑源自古希腊的自然法学说。

古希腊人认为大自然是不可侵犯的，而自然法就是反映自然秩序的法，因而其是正义的基础。

古希腊自然法的代表人物有前期的智者学派、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德和后期的斯多葛学派。

而自然法萌芽在经历了罗马法和中世纪神学思想的洗礼之后，终于在文艺复兴运动中焕发出了新的生机。

由于文艺复兴运动以“回到古代去”为口号，主张人本，否定神本；提倡理性，反对蒙昧，因而其直接导致古希腊和古罗马的自然法思想被重新诠释，古典自然法学也由此得以形成。

早期的古典自然法学，是对中世纪神学自然法思想的扬弃。

与托马斯・阿奎那等经院主义神学家将自然法定义为上帝引导人类达致至善的理性命令不同[3]，早期古典自然法学说将自然法归之于人的理性而非神性。

强调将人从神权统治下解放出来，坚持理性的力量普适于所有的人、国度和时代，并且相信在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完善的法律体系[4]，而这些理念都为商品经济的发展和资产阶级革命的酝酿与爆发奠定了重要的理论基础。

1789年的法国大革命以一种极端的形式实践着古典自然法学所倡导的“天赋人权”理念，但革命后亟需安定的国家与社会形势却迫使人们不得不对资产阶级发动革命的理论前提——自然法学——进行反思，并对国家的法治指导思想做出新的选择，法律实证主义正是在这种形势下应运而生。

分析实证法主义法学，其创始人为边沁与奥斯丁，初期主要盛行于英国，后来衍生至欧陆诸国和美国，还出现了以凯尔森为代表的“纯粹法学”、哈特、拉兹为代表的“新分析法学”、麦考密克为代表的制度法理论以及后来的“法律过程学派”等支派，其以分析实在法中的法律概念为己任，试图通过对实在的法律概念进行逻辑语言分析，厘清法律概念的含义，从而使得法学成为一门独立的科学。

详而论之，法律实证主义的产生可第２７卷第１期２０１１年１月Vol.27,No.1Jan.2011JOURNAL OF JILIN BUSINESS AND TECHNOLOGY COLLEGE 吉林工商学院学报□政治法律研究归结为以下背景因素:首先，在哲学领域，实证主义哲学的兴起为法律实证主义的产生奠定了理论基础。

自19世纪中叶以降，在通过实验所进行的自然科学研究取得的巨大成就的基础上，欧洲开始出现了一个以法国哲学家孔德为代表的，反对前几个世纪形成的各种形而上学理论的实证主义运动。

实证主义作为一种自然科学研究方法在社会科学领域内的反映，强烈反对形而上学特别是先验的思辩，力图将自己严格限制在经验的范围内，即着重于对实在的事物进行描述和记录，排除对于价值的思考。

而实证主义哲学的兴起，对于正处于剧烈变革中的法学理论产生了巨大的影响。

其次，资产阶级革命胜利后的客观环境和社会需求，削弱了自然法学得以繁荣的基础，从而为法律实证主义的发展创造了条件。

在19世纪上半叶，欧洲经过英国革命、法国革命和1848年的欧洲革命，新兴的资产阶级已经在欧洲大地上全面建立了自己的政权，资产阶级的主要任务已经从推翻封建王权制度转变为建设一个现代意义的民族国家上来了，因而其政策和法律立场亦从革命趋向保守，当年高举的“天赋人权”、“恶法非法”等自然法理念之旗——这一“资产阶级用来推翻封建制度的思想武器，现在却对准了资产阶级自己了”（马克思语），因而其迫切地需要用新的理论取而代之。

于是主张对法进行纯粹的、实证的分析，而排除对法的价值评判的法律实证主义正可谓生逢其时。

同时，19世纪也是资本主义经济、政治制度加速发展的时期。

在此之前，欧洲既无现代意义上的民族国家和主权观念，又无真正享有至上权威的中央集权政体，这些都构成了新兴资本主义发展的严重障碍，亟需从“主权者的命令”角度对已有法律制度进行合理化解释并进一步将民主、法治、人权等理念加以具体化、法典化的法律理论。

此外，欧洲民族国家建立后所开展的大规模法典编纂活动，在充分运用罗马法遗产的基础上，大量吸收了本土习惯和习惯法的内容，从而使得民众的愿望与制定法在很大程度上实现了契合，这在客观上使得自古罗马时期开始日益壮大的法学家阶层产生了一种判断——作为正义的“法”和作为主权者意志的“法律”已经在现实中合二而一，从此可以不必再追求法外的正义，而只需埋首于法典的编纂、修订和解释工作。

至此欧陆的法律理论实现了从价值法学向规范法学的嬗变。

二、从自发走向自觉：法律实证主义在中国的传播历程回溯从现有资料上看，法律实证主义是在清末开始传入中国的。

具体而言，是作为当时先进的中国人师法西方这一时代大潮中的一种“副产品”。

以“五四运动”和新中国成立为时间坐标，法律实证主义在中国的传播历程大致可以划分为三个阶段：（一）法律实证主义初入中国时期法律实证主义得以在清末民初传入中国可谓机缘巧合。

当时，一些率先“开眼看世界”的中国人开始逐渐跳出一味归咎于西方列强“船坚炮利”的视角，转而致力于从方法论的角度反思近代中国落后的原因。

他们发现，近代西方社会之所以能够在科学技术等方面取得飞速发展，主要原因在于实现了方法论变革，其中培根所创立的归纳方法功不可没。

而反观我国，长期以来，方法之学一直不发达，既没有产生亚里士多德式的演绎逻辑，也没有产生培根式的归纳逻辑，从而导致了我国近代科学技术的落后，因此，他们倡导引进西方的科学方法论，以革新传统文化，严复、梁启超等是这方面的代表人物。

严复是近代中国大力推介西方科学方法的第一人。

在《政治学讲义》、《原强》等著作中，严复多次介绍了穆勒等人使用的、当时在西方非常流行的科学方法。

虽然，当时他还没有意识到要将这些方法引入法学领域，但是，他却明确谈到了要将科学方法应用于政治研究中，“此后吾党之言政治，大抵不出内籀之术”。

[5]严复力图在中国建立一种近代意义上的政治科学，从而为法律实证主义在中国的传播奠定了方法论基础。

继严复之后，梁启超同样注意到了推动西方科学飞速发展的方法论基础，即以进化论和实证研究为代表的科学方法，并对之大力推崇。

而在法学领域，早在1906年，梁启超就通过其所翻译的日本著作《法学通论》对于法律实证主义向中国学界进行了介绍：“命令者说，谓法律为主权者之命令。

此观念导源于罗马法曹，而大成于英国之分析学派。

霍布士曰：法律者有权力之人命某部下，以某事当为某事不当为之言语也。

其后边沁、阿士丁皆祖述之……”[6]这一译介成果目前仍是国内法律实证主义研究的开山之作。

此外，梁启超在《近世文明初祖二大家之学说》、《霍布斯学案》等名篇中，也对法律实证主义派的代表性观点有所提及。

由上可知，在清末民初，限于种种主客观原因，少数学者只是在译介某些作品时对于法律实证主义派及其思想观点偶有触及，并未进行专门化的系统研究。

因为在当时的中国，虽然译介西方著作已渐成潮流，但人们侧重于追求的仍是“经世致用”。

当时的“洋务派”不仅希望通过引进西方的现成政治法律制度以达到“师夷长技以自强”的目的，还希望直接从“夷法”中找到有利于中国的条款，从而产生“师夷长技以制夷”的现实效果。

而当时留洋归来的学者出于直接改造中国社会的目的，往往更热衷于研究与传播卢梭、洛克、孟德斯鸠等人的自然法思想和资产阶级革命思想，因为这些思想与当时“救亡图存”的社会形势更相契合。

在这种急于求成心态的驱动下，系统的法律实证主义研究相形见绌也就不足为怪了。

（二）法律实证主义研究形成热潮时期自“五四运动”到抗战全面爆发的这一段时间，现代意义上的大学在我国纷纷建立，并普遍设立了法科，继而出现了一批兼具中西教育背景的法学研究者，专门性的法学研究团体和法政刊物也开始出现，这些都极大地推动了我国法学研究的发展。

同时，鉴于先期移植的一些西方法律制度并未产生预期的良好效果，更未形成较为成熟的法治秩序，学界开始在法学理论领域展开更深层次的思考。

正是在这种情况下，西方各主要法学流派的思想都被大量介绍进来，一时呈现出“百家争鸣”的局面，而法律实证主义在这一时期也成为了学界的重要研究对象。

因此，上世纪20、30年代，在我国形成了法律实证主义研究的热潮。

在这次研究热潮中，民国时期的诸多法律学者以各类法政刊物为主要阵地，展开了对于法律实证主义的大量讨论，其中的很多研究成果，即使是现代学者也尚有不及。

仅以近现代法理学研究中的核心命题——法律与道德的关系为例，著名学者孙晓楼在《今昔法律的道德观》一文中就深刻指出，关于法律与道德之关系的观点无非有三种：混合论、分离论、相关论。

他认为，法律与道德关系经历了一个发展过程：在古代法律幼稚时期，法律与道德是同一的，在中世纪直到近代，法律发展成熟，法律与道德分离论比较流行，到近现代，法律与道德又相互为用。

而胡恭先则在《法律与道德分化之由来及其趋势》一文中，对法律与道德的分化过程进行了细致的历史考察，并深入探究了产生这种分化的原因。

他认为，由于民族国家的兴起，宗教权威开始没落，宗教道德与世俗法律开始出现分野，最终导致了法律与道德的分离。

[7]28-39而以上学者所持的对于某一学说的产生历史和时代背景进行历时性与共时性的细致梳理并予以“同情式理解”的治学态度恰恰是今天的相关研究所缺乏的。