判例法制度的本土化初探[摘要]判例法和成文法各有利弊。

如今世界两大法系趋于融合。

大陆法系为弥补成文法的不足，逐渐重视对判例法的研究。

针对我国法制建设中存在的问题，笔者希望探讨判例法在中国本土化的可能性和意义，为我国法制建设提出设想。

[关键词]法律移植；英美法系；判例法；本土化英美法系和大陆法系是世界两大主要法系，出于不同的背景而形成了迥然不同的法律内容和法律形式。

随着全球政治经济交流范围的扩大和程度的加深，不同法系之间产生了趋同现象。

笔者认为法系间相互借鉴的途径之一就是法律移植。

法律移植可以使各法系取他人长处补自身不足。

而我国的法律文化意识薄弱，法制建设存在缺陷，通过法律移植或许可以促进我国法制建设的发展和完善。

另外就目前法制状况看，我国是否也可以塑造判例制度。

本文将就这些问题简单论述，并对我国的法制建设进行一些思考和探索。

一、关于判例法的几个问题我国法治建设中能否移植英美法系的判例制度，一直是学者关注的问题。

在讨论移植判例法制度的问题前，首先解释以下几个概念。

（一）法律移植的内涵“移植”一词起初被运用于医学和植物学。

我国学者对法律移植的解释有许多种，而这些定义的本质相同。

本文采用了刘作翔先生对法律移植的定义，即指在不同国家和社会间相互引进和吸收的法的继承的主要方式，具体指的是：一个国家在建构本国法律体系时，对外国法（不限于一个，可能会涉及多个外国法）进行鉴别、认同、调适和整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，包括法律概念、法律技术、法律规范、法律原则、法律制度乃至法律观念等等，使它们成为本国法律体系的组成部分。

①从涵义看，法律移植不是简单的照抄，包含了借鉴、调适等。

在移植其他法系或者外国法时，更要考虑到移植国外法律后的同化问题，即外国法是否与本国国情相适应，是否符合本国的现实需要等问题。

法律移植的过程也是取精华和去糟粕的过程。

我们在构建中国特色社会主义法律体系时，曾移植了大量的外国法。

中国对判例制度的借鉴，也应属于法律移植的范畴。

（二）判例、判例法、判例制度的概念判例是指作为判案所要依据的判决。

②判例法是指一种由判例发展而来的法律，即寓于判例中法的原则和精神。

它专指英国历史上由威斯敏斯特法院判决发展起来的、由法官创造的法律。

③判例制度是指有关判例的地位、内容、形式、效力以及判例的产生、适用等方面的制度体系。

英美法系国家实行判例制度，判例法是具有法律效力的法律。

而大陆法系国家，包括中国，属于成文法国家，在审理案件时，判例只具参考价值，而无法律效力。

中国若要移植英美法系的判例制度，就要考虑判例在中国法律体系中具有何种法律效力、处于何种法律地位等问题。

（三）学界观点我国学界对是否有必要移植判例制度有三种观点，如下陈述：④观点一：赞成我国移植判例法。

原因包括英美法系和大陆法系之间的相互借鉴与融合成为趋势；我国法制史上存在过“判例”；判例还能弥补成文法的不足；运用判例教学还能促进对公民的法律教育。

观点二：反对我国移植判例法。

支持此观点的学者认为判例法是法官造法，不符合我国国情；我国的法官还没有运用判例判案的素质、方法和经验。

而判例本身的复杂性、个别性是其显著的缺陷。

观点三：我国的判例研究要走出认识的误区，加强判例研究的目的性，并发现其优势和不足，促进法律体系的完善，而非照抄其他法系的判例制度。

综上，笔者认为观点三较合理。

我国的法律体系与英美法系大相径庭，移植判例制度实际是判例制度中国化的过程，应着重考虑我国国情，通过研究和借鉴来完善自身法律制度，而非单纯地建设中国判例制度。

二、判例法的形成和发展判例制度源于英国。

英美法系的发展过程也是判例制度的发展过程。

英美法系的判例制度存在怎样的前提？中华法系中是否存在“判例”制度？以下将做简述。

（一）西方判例法的形成与发展判例法最早通行于整个英格兰，其形成有偶然性。

1066年，原为英王后代的法兰西诺曼公爵以武力征服英国后对原有的法律制度进行改革。

强大的中央集权统治加速了普通法的形成。

当时，国王派遣法官在国内巡回审判，在此过程中积累的案例和法律观点逐渐集合成为一种全国通用的习惯法，称为普通法，其表现形式就是被反复运用的判例。

判例法实质是法官造法。

首先，英国为了补充成文法而采用判例法，以“遵循先例”为原则，要求法官对案件作出判决时，应受到先前判决的相同或相似案件的约束。

13世纪后判例援用增多，法官自由裁量权增大。

1854年，英国进行司法改革，颁布《国王法令》，对判例的应用作了原则性规定，遵循先例原则最终形成。

其次，英美法系的司法实践中有种区别技术，就是把案件的具体情况与法律规定的一般情况联结起来，从而发现其中的判决理由。

⑤由此，法官就可以运用此技术进行自由裁量，甚至可以推翻先例。

说明判例法实质是法官造法。

除了英国本土外，判例法在原英属地也有所发展。

1776年，美国经过独立战争而建立了美利坚合众国，以英国普通法为基础并做整改。

因此，判例法在美国的发展与英国略有不同，“遵循先例”的原则也不像英国那样严格。

联邦最高法院的判例对所有下级法院、联邦上诉法院对联邦地区法院有约束力，但联邦最高法院和各州最高法院不必遵守他们自己的前例；除联邦最高法院外，各级法院所作的判决对同级法院无约束力，仅有劝导力。

（二）中国“判例”法的历史成文法历来是中华法系主要的法律形式。

判例法是否存在，属于何种地位，一直是学界关注的问题。

纵观我国封建法制史，“判例”也是封建法制的法律形式之一。

廷行事是秦代法律形式之一，常作为判案的依据。

汉代亦有决事比，判官常在法无明文时，取相同或者类似的已决案例作为司法审判的依据。

魏晋南北朝和隋唐时期成文法高度发达，故而“判例”并未发挥重要作用。

明清时期将处理事件所用的条例和行政性质的单行法规整理编写成为成例，为以后的审判提供先例，或以补充律文的不足。

可见，中国封建法制中存在从属于成文法的“判例”，是判官判案的辅助工具，或用以解释成文法。

其概念略不同于现代意义的判例。

（三）英美法系判例法存在的前提首先因判例汇编的存在。

英国法律历来有“遵循先例”原则，随着时间推移，先前的判例浩如烟海，判例汇编应运而生。

法官和律师在处理案件时，援用前例作为依据，所以汇编判例是判例制度存在的前提之一。

其次，判例制度的存在还要求法院等级制度的存在。

法院等级制度就是按照法院系统的等级，下级法院要以同一系统的上级法院判决作为判案依据。

司法实践中，若遇到与本院和上级法院的已生效判决相同或相似的案件时，在未出现新情况或无法提出更充分的理由时，不得做出与过去相反或不一致的判决，直到将来最高法院在另一个同类案件中做出不同的判决为止。

再者，英美法系国家的法官具有相当的权威。

英美法系的法官都具有优良的法律素养和专业的法律知识，是由严格的选拔制度挑选出的。

保证有能力且富有经验的法官任职，是判例制度中的重要一环，因为法官能凭借地位和权力对司法活动进行干预。

因此，只有高素质的法官才能够充分发挥这项权力，从而保障案件判决的公正。

英美法系的判例法是在诸多前提下产生的。

而中国没有同英美法系类似的法律文化背景，因此在借鉴判例制度时，应该注意以上几个方面。

三、中国借鉴判例制度的情况法律用以调整社会关系，然而法律的滞后性使其不能完全跟上社会生活的发展变化和具体案件的复杂多样性；同时我国法制建设现阶段尚有诸多缺陷，可以借助英美法系判例制度的优点，来弥补制定法的不足。

（一）中国构建判例制度存在的问题首先，我国属于大陆法系国家，全国人大常委会拥有立法权。

英美法系的判例法是法官创制，与我国的基本政治制度发生冲突。

而从历史上看，我国实行的是中央集权制，强调统一领导，制定系统的成文法典并凭借中央的强制力保证实施。

所以从国情上看，我国要构建判例制度存在制度上的障碍。

其次，法院体制的问题。

判例制度与司法追求公正这一价值目标一致，要实行判例法制度，应保证司法的独立性，任何组织都不能影响法官的判决。

而我国现行的法院体制与判例制度要求的法院体制有相当大的差距。

中国法院不具有立法权，也缺乏组织统一性。

由于法院的地方性特点，我国法律规定的法院独立地位及司法活动可能会受到其他因素的干扰。

如果我国采用判例制度，那么地方保护主义的存在，仍会影响司法的公正性，也给我国的司法制度带来弊端。

再者，法官的个人素质问题。

判例制度要求法官具有高质量的自由裁量能力，这必然对法官的个人素养提出要求。

有良好法律素养的法官才能在司法活动中起到主导作用，从而体现审判的公正性。

所以没有高素质的法官群体，对我国构建判例制度也是一个非充分条件。

综上，我国暂时不适宜采用判例法制度。

但是由于判例法制度灵活度强，故而我国在建设特色社会主义法制时，可以借鉴判例法制度的长处，灵活运用于案件审理中。

（二）中国借鉴判例法制度的意义我国即是成文法国家，但历史上也存在过“判例”。

现今法系融合成为趋势，我国在构建社会主义法制的过程中，或许可以借鉴判例制度的优点来完善我国的法制建设。

首先，判例法制度的优点可以弥补成文法中立法高度概括而显得模糊等缺陷。

由于立法者主观条件和表达技术的限制，以及法律本身的滞后性，成文法的全面性和准确性遭到挑战。

同时成文法是对普遍现象的规范性描述，高度概括性的法律条文给法律适用带来难度。

成文法具有较强原则性，不如判例法灵活，也淡化了具体操作的针对性。

其实在成文法中，判例可以作为针对个别事实的注释，形成以判例为载体的司法解释。

那么，判例弥补成文法不足的作用就显而易见了。

其次，判例法可以弥补政策性法律的缺陷。

政策法是指在“宜粗不宜细”的立法指导思想下所制定的过于原则、笼统、抽象、模糊、简略，具有政策的若干特征的法律。

⑥政策法是国家管理过程中，重视国家政策而相对轻视法律的一种法律实践状态。

然而政策法缺乏法律规范的结构严谨、逻辑清晰、语言精确等要求，不仅易使法律失去其调整社会关系的作用，同时可能超越法律的界限，危害法律的权威。

由于缺陷的存在，司法机关便会对政策法进行弥补，而使其变得繁琐。

因此，笔者认为判例法可弥补政策法的缺陷。

第三，借鉴判例法制度可以提高司法裁判的水平。

我国法官的队伍充实，但专业素养有待提高。

在判案过程中，我国法官往往严守着具体的法律规范。

而判例法国家的法官除了能适用具体的法律规范，还善于发现规则背后的内容，灵活地运用类似的案件进行判决。

法律强调公平和正义，法官在使用法律时，应对法律负责，对社会公众负责，最大程度上追求司法公正性。

故而法官的个人经验和专业知识在司法实践中就尤为重要。

因此，借鉴判例制度的灵活性有助于提高我国法官的专业水平；借鉴其约束机制又能帮助法官增加了裁判的自律。

第四，适用判例制度有利于提高司法效率，降低诉讼成本。

我国案件审理过程是：先对案件定性、寻找相应的法条、就当事人的责任进行裁判。