２００８年８月（总第１７７期）法制与经济ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩＮＯ．８，２００８（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．１７７）法律经济学又称为经济法律学、法律和经济学、法律的经济学、法律的经济分析等等。
关于法律经济思想学派的称谓，的确是多样，但基本都大同小异。
综合诸多关于法律经济学的称谓及定义，可以把法律经济学定义为“法律经济学是用经济学的方法和理论，而且主要是公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科，它是法学和经济学科际整合的边缘学科。
”［１］一方面，它以人类社会的法律现象为研究对象，故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派；另一方面，由于它的经济理论与方法为其指导思想和研究方法、工具，故又是经济学的分支学科。
一、法律经济思想与波斯纳（一）思想渊源１．功力主义理论功利主义理论是由１８世纪英国著名的法学家杰里米・边沁所创立的。
边沁的功利主义理论以研究的本性开始，认为“趋利避害”，“避苦求乐”是人的自然本能，是人们对待利、害、苦、乐的共同态度，是人们行为的唯一原因［２］。
２．制度经济学理论制度经济学是１９世纪末２０世纪初在美国出现的西方一个经济学派。
它主张运用制度———结构分析方法，分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用，并提出政策建议。
新制度经济学是以交易成本为中心，主要考察经济运行的制度基础，通过考察和分析产权关系，来合理地界定、变更和调整产权结构，以降低或消除经济运行中的交易费用，提高经济效率，改善资源配置。
３．福利经济学福利经济学是法律经济学的思想渊源之一，它是现代西方经济学的一个支派，与制度经济学同产生与一个时期。
福利经济学认为经济学就是要研究资源如何配置才是有效益的，也就是要促进社会福利的增加和最大化。
该学派以意大利的经济学家帕累托，他提出“最适宜状态”概念来作为检验社会福利是否增值的标准。
不过，他的思想存在极大的不足，后卡尔多和希克斯都提出新的效益原则。
（二）时代理论呼唤２０世纪２０、３０年代经济大危机，政府为了振兴经济，开始大规模干预经济活动，其主要手段就是通过法律进行干预。
实际上就促使了人们把法律和经济结合起来，不过当时只有反托拉斯发之类的与经济活动有着直接关系的法律领域才有经济学的介入。
二战后，西方各主要国家都积极奉行全面干预社会经济的政策，法律内容涉及到越来越多的社会领域，对经济的影响也越来越大；而政府的干预并不总是富有成效，这促使了经济学与法学更紧密的联合。
同时，美国的法律现实主义运动也是拖动法经济学诞生的原因之一。
２０世纪中期，芝加哥大学的大师们也促进了法经济学的发展。
（三）对时代呼唤的回应随着社会经济和秩序发展的需要，法律和经济的联合更加紧密。
不断地涌现出一批批专家学者，所谓“百花齐放，百家争鸣”。
１．西蒙斯（ＨｅｎｒｙＳｉｍｎｓ），是１９３４年来到芝加哥大学法学院，虽然“他对形成法和经济学这门现代学科的思想发展起的作用很少，或根本没起什么作用”（科斯语），但他在芝加哥大学法学院设立法和经济学项目上起了关键的作用。
西蒙斯在法学院教授的价格理论受到欢迎，并使芝加哥大学法学院的教员中应有一位经济学家的传统得到承认，西蒙斯迈出的一步有助于芝加哥大学法学院的法和经济学有可能取得成就，后来芝加哥大学法学院的西蒙斯纪念讲座的设立也证明了西蒙斯对法律经济学的客观影响。
２．迪雷科特，１９４６年在哈耶克的极力推荐下来到芝加哥大学法学院与利维共同讲授反垄断课程，从那时起，法律中经济分析的优势最终在反垄断领域中被芝加哥大学法学院明确认可。
迪雷科特在法学院创建了法和经济学项目并创办了《法和经济学杂志》，并因此吸引来了法律经济学的另一位巨人—科斯。
３．科斯于１９６４年加人芝加哥大学法学院，在迪雷科特退休后不久，成为法和经济学项目的负责人。
科斯受到１９５１年一个学生作者赫赛尔的一篇文章的启发写出了《联邦通讯委员会》一文，但由于其中对产权基本原理的讨论带有对庇古的攻击，而被芝加哥的经济学家所批判，于是发生了一个经济学上的经典故事，这个故事在斯蒂格勒的自传中有生动的描述，１９６１年的一个晚上，在迪雷科特家里进行了一场后来被称为“夜审科斯”的辩论，最后科斯让包括弗里得曼、斯蒂格勒、哈伯格、麦克奇、凯赛尔等在内的巧位芝加哥有名的经济学家全部缴械投降，这场胜利导致了西方经济学的一场革命，辩论会的直接产物《社会成本问题》一文于１９６１年１０月发表于《法和经济学杂志》第三卷，标志着现代法经济学的诞生。
４．波斯纳，他和科斯一样自学经济学，并于９６９年加人芝加哥大学法学院担任教授，１９７３年一部《法律经济学分析》给浅析波斯纳的法律经济分析梁媚（广西师范大学法学院，广西桂林５４１００４）［摘要］波斯纳是法律经济分析学的主要代表人物，集大成者，对法律经济学运动的发展作出了卓越的贡献。
本文在介绍法律经济学的理论渊源、代表人物及发展简史的前提下，接着主要论述了波斯纳与法律经济分析，最后在评议波斯纳的法律经济学的基础上结合我国法律经济学的研究与经济建设现状，展望法经济学在我国逐渐壮大。
［关键词］法律经济；波斯纳９１［下转第１０５页］整个法律界带来了一场革命［３］。
在７０年代初期，芝加哥学派的法经济学就受到了质疑。
在波斯纳将全部的经济分析归结到“效率”主题之后．，更是受到了来自各方面的批评与怀疑，在批评与反批评过程中，一方面以波斯纳为代表的主流法经济学继续高举“效率”的大旗，不断完善和修改自己的理论，开拓新的分析领域；另一方面，批评者们也逐渐在形成系统的观点，发展成为法经济学中的新派别。
到８０年代中期，法经济学进入了一个比较平稳的持续发展阶段。
一方面，法经济学的影响日趋扩大，从事法经济学研究的学者越来越多，美国政府也要求对政府法令进行成本效益分析。
法经济学已经成为当代西方法学研究中不可忽视的重要派别；另一方面，法经济学的内容也在发生重大变化，波斯纳等人为代表的主流法经济学在批评和质疑下对“效率”做了一些调整以增强假说的现实性和预测力，并且通过加强实践分析和运用新的分析工具（如博弈论）提高理论的解释力。
以波斯纳为代表的法律经济学不断的完善。
法律与经济二元对立的局面逐渐被打破，而交叉融合的趋势日渐显明。
因此，从而通过法经济学对法律和经济学的契合，可以更好地理解法律制度的经济逻辑及对资源配置的影响，也便于从政策上为政府更好地宏观调控经济运行提供参考［４］。
二、波斯纳与《法律经济分析》到了２０世纪６０、７０年代，法学家们在前面的理论基础之上，日益深入和广泛地运用经济学理论和方法来分析、评估法律。
因此，法律经济学成为法学研究中一个必不可缺并且独具特色的领域，而波斯纳则成了该学说的集大成者，《法律经济分析》被视为法律经济学最有代表性的著作，标志着法律经济学发展到一个成熟阶段。
在《法律的经济分析》一书中，波斯纳把经济学分析方法运用到了众多法律领域当中，有普通法、市场的公共管制、企业组织和金融市场的法律、法律与收入和财的分配、法律程序、市场、对抗制和作为资源配置方法的立法程序、宪法和联邦制度等等，由此可见，波斯纳对这么多具体的法律问题进行了开拓性的法律分析，为法律经济学做出了巨大的贡献。
下面简要论述波斯纳在《法律的经济分析》中普通法的重要思想：（一）关于财产法波斯纳认为，财产法和财产权具有重要的经济功能：激励人们有效地利用资源，从制度上保证资源配置的有效性。
为了有效利用资源，创立财产权利体系是必须的。
有效益的财产制度有三个准则：首先是普遍性，普遍性意味着任何有价值的资源都应该归特定的人所有，而且这种占有必须是通过法律制度界定并表现为法律权利。
这是有效利用资源的前提条件，因为仅仅占有了某物并不表明占有者能够从中受益，别人也可以同样再去占有它；其次是排他性，意味着所有者有权排除他人使用资源和所有者有权选择使用财产做什么、如何使用它，以及给谁以使用它的权利。
所有权的排他性把选择如何使用财产和承担这一选择后果之间紧密地联系在了一起，所有权因此使所有者有很强的动力去寻求能够有效利用资源的方法；最后是可转让性，双方共同决定的条件将财产权转让给他人，资源的有效率配置，正是通过权利的自由转让和重组实现的。
如果产权不能转让，就无法通过自愿交换将资源转移到更有效的配置中去。
财产权利的可转让性为资源流向那些能够有效配置资源的所有者提供了激励。
波斯纳对财产法的分析对我国经济体制改革和法制建设有极大的实践意义。
当前，我国经济体制存在很多缺陷，如国有企业产权不清，财产权不能自由转让，企业没有排他的财产权利。
我国在法制建设和经济体制改革时，可以参考波斯纳对财产法经济分析的视角，为我国经济健康发展作出积极的引导。
（二）关于契约法波斯纳指出，市场交易对促进资源向更高价值使用转移及其重要，但是在交易过程中存在着机会主义和未能预料的突发事件两种危险可能。
他认为，“契约法的基本功能是阻止人们对契约的另一发当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择，并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施”（波斯纳语）。
这意味着契约法具有三项经济功能：首先是维护交易当事人，特别是有延续性的交易的恰当的交易动机，防止机会主义的行为发生；其次是提供一套规范的术语和制度，使交易谈判的复杂性下降，从而降低交易成本；最后是为交易当事人提供有关交易可能会发生的各种意外情况的信息，使得契约能在较低的费用下，制定得更完善和更合理。
（三）关于家庭法波斯纳指出“家庭经济分析是建立在这样一种观念基础上的：家庭不仅是社会中的一个消费单位，而且更重要的是一个生产单位。
”这一生产过程的最重要的投入完全不是市场商品，而是家庭成员的时间，特别是传统家庭中妻子的时间。
而孩子被看作一种最终“商品”，但也有可能将之看作一种对其他商品的投入。
在波斯纳看来，婚姻关系基本上是一种契约关系，是合伙，“在家体内减少摩擦，从而降低交易成本”。
因此他认为家庭婚姻关系也是用契约法。
（四）关于侵权法在阐述之前，先了解汉德公式（Ｂ﹤ＰＬ），在预期事故的可能性（Ｐ）与预期事故损失（Ｌ）之积大于潜在的制害者预防未来事故的成本（Ｂ），制害者就得负过失侵权责任。
波斯纳在此基础上，修正了汉德公式。
他指出，汉德公式中Ｂ与Ｐ×Ｌ皆应该被理解为“边际值”，Ｂ＝１，１就是指“最后被投入的一块钱”，而“免责区”应该在Ｂ≥Ｐ×Ｌ的范围（即Ｐ×Ｌ小于或等于１时，行为人便无过失）。
波斯纳也分析了严格责任的适用问题。
在严格责任下，无论如何，加害人都要承担侵权责任。
其实这个加害人的行为和在过失责任下一样，预防成本低，他会预防，成本高，他就宁愿赔偿。
但预防措施是多样的，防止车祸，可以降低车速度，也可以减少驾车的次数等等。