刑法理论刑法适用中的法律推理机制冯建军内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司法程序,以及社会的其他因素等。

一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论,之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。

这个过程有时是曲折复杂的。

但根本的模式是:结论求证 确信。

关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。

大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。

国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。

难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。

在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。

一、刑法适用中的法律推理机制概说如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。

机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。

由此可见,机制的指称核心在于 过程 。

机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。

实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。

而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。

法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。

无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。

我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。

其次,刑法适用的过程就是刑法解[美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。

现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。

释的过程,如何看待刑法法条的含义在疑难案件中意义非同一般,故而刑法适用解释机制怎样就显得十分重要。

这点在我国刑法适用的推理机制中意义更加重大,因为我国是法典化国家,原则上不允许所谓的 法官造法 。

再次,法律推理发生在司法审判过程之中,司法程序如何势必影响到一个具体案件的审理。

比如,案件的审理是 事实审 还是 法律审 ,或者两者兼而有之,必定会对案件的审理产生相当的影响;又如,允许法官自由裁量抑或让法官仅仅成为重述规则的一张嘴将使法官的作用大相径庭。

此外,案件的审理的过程实际上是社会利益纷争解决的过程,案件的社会影响、社会大众的心理承受能力等社会因素法官们不得不考虑。

正如苏力教授所说, 司法的根本目的并不在于搞清文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的。

综上所述,我国刑法适用推理机制是各种因素交互作用的结果,具体是指刑事审判司法程序中,借助于刑法适用解释机制,法官以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证过程。

这个过程主要由法律逻辑规律、刑法解释机制、司法程序之间交互起着作用。

二、刑法适用中的法律推理机制的因素及其作用刑法适用中的法律推理机制诸因素中第一个就是刑法适用的逻辑规律。

有学者认为,法律推理的演绎论证方式与三段论式科学推理不同,法律推理的大、小前提都是事实判断和价值判断的复合体,因而价值评价是案件事实和判决结论之间的逻辑中介。

用模式来表现就是:(x)[Fx Vx OPx ](FaFx Va=Vx) Opa(模式1)这个模式的大意是:大前提是说,对于任一行为主体X 来说,如果其同时具有法律构成要件所指称的事实特征F(Fact)和法律规范中所蕴涵的价值判断(Judgement of value),则他具有责任O(Obligation),故承担P 法律结果。

小前提是说,已查明某一特定主体a 属于x 类,其行为事实Fa 符合法律构成要件所要求的事实特征Fx,Fa 是Fx 类的一个分子,并且该行为的事实与法律规范中所要求的价值V 预设相符合(Va=Vx)。

大、小前提之间存在双重的同一性,案件事实的相互同一和价值判断的相互同一,可以合乎逻辑地推出当事人应当承担一定地法律效果的判决结论。

笔者赞同上述观点,法律推理确实是事实判断与价值判断的同一,法律适用之所以比较复杂,关键在于价值评价也要扮演逻辑中介的角色。

除了比较规范事实构成要件与待处理案件的事实构成要件之外,法官要评价立法旨意,同时从处理案件中抽象出一定的意义,然后将两者价值加以考究,最后做出是否适用该法律规范的结论,对行为人判处相应的法律结果。

如果将法官比较规范的事实构成要件与待处理案件的事实构成要件是否相符也视为类似于价值评价的过程,则整个法律推理过程都是由价值评价来指明法律适用的路径。

一般法律推理机制如此,刑法适用的法律推理机制也不例外,刑法适用的法律推理也是以价值评价为逻辑中介。

但是刑法适用的法律推理又有其独特性,那就是它要受 罪刑法定主义原则 的拘束,法律逻辑价值评价要紧紧依靠法条中所蕴涵的犯罪构成要件做出,否则,法官要担负起随意出入人罪的罪名的风险。

易言之,中国刑法理论的犯罪构成要件作为大前提已经是 法律 的了。

犯罪构成,就是依照我国刑法的规定,决定某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。

犯罪构成说明成立犯罪需要具备哪些法定条件,是经过法律选择和过滤的事实特征。

这是高铭暄、马克昌主编: 刑法学 ,北京大学出版社2000年版,第52页。

参见张继成: 从案件之 是 到当事人之 应当 -法律推理机制及其正当理由的逻辑研究 ,载 法学研究 2003年第1期。

苏力: 解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问 ,载梁治平编: 法律解释问题 ,法律出版社1998年版,第30页。

有人认为,刑法适用解释机制可在如下意义上使用:使刑法保护社会和保障人权两大功能得到最大限度的发挥;核心是过程,即要理顺立法和司法的关系;实现良性运作关键在于处理好人为裁量与刑法规则的关系。

参见赵秉志主编: 刑法基础理论探索 ,法律出版社2003年版,第408页。

刑法适用的逻辑规律不同于其他法律逻辑推理所独有的特征。

刑法为了追求 罪刑法定原则 ,已将大前提中的事实特征与价值预设合而为一了。

这是刑事法律适用逻辑推理所独有的。

而且,刑法适用逻辑推理根据 罪刑法定原则 要求其大前提必须满足下列三项:一是法定化,即犯罪和刑罚必须先由法律做出明文规定;二是实定化,即对于什么是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果,都必须做出实体的规定;三是明确化,即刑法条文必须文字清晰,意思确切,不得含糊或模棱两可。

所以有罪类推和扩大解释按照绝对罪行法定原则是禁止的;按照相对罪行法定原则则是有条件的或严格限制的。

这也是刑事法律适用逻辑推理所独有的。

由此可见,如何看待某法条的犯罪构成要件就至关重要了,尤其是疑难案件。

遇到这种情形,人们必须借助刑法适用解释。

这是我们要讨论的刑法适用中的法律推理机制的第二个因素,刑法适用解释机制。

刑法适用解释机制涉及到理论和实践许多深层次的问题,本题仅在如下意义上使用它:现阶段刑法适用解释机制中解释的主体是谁;法官在司法解释体制中到底扮演了一种什么角色。

学者张志铭认为,我国法律解释体制把法律解释单列为一种权力,并且,与通常的法律解释含义不同,我国法律解释体制的特点是,通过解释形成具有普遍效力的一般解释性规定,而非在具体个案的司法裁判过程中与法律适用相联系的一种活动。

由此看来,现阶段刑法适用解释主体并非法官,法官在这种解释体制中只是机械和单纯的法律实施者,碰到疑难案件时,他们只能指望有关机关的解释,如全国人大常委会的立法解释、最高人民法院、最高人民检察院的司法解释。

如果用一个不太恰当的比喻,他们是一群 戴着镣铐的舞者 。

刑法适用解释的主体是法官,这应是一个常识,但是现阶段法律解释体制则否定法官的解释主体地位,我们推测主要是担心刑事法律适用中法官的 自由裁量权 冲击 罪刑法定主义原则 。

在这里我无意对现行体制进行褒贬,只想陈述一个事实:尽管本土法律解释体制将法律解释权分配给有关权力机关和司法机关,但是仍然不能改变法官也是法律适用的解释主体的事实。

因为绝大多数法律解释是属于不针对具体案件的抽象解释,在规则与案件之间法官始终起着桥梁的作用。

刑法适用中的法律推理机制的第三个因素是刑事司法程序。

按照刑事诉讼法的有关规定,刑事司法程序一般是由公安机关侦查、人民检察院提起公诉、人民法院判决。

在这个过程中,刑事案件的审理,恰似流水线作业的最后一个环节。

法官审理案件不能不顾及在司法权力场域中与公安机关、检察院之间权利的博弈。

此外,大多数案件的判决与裁定是由合议庭裁决的,有些案件还要由审委会决定。

这样法官在案件的审理中就是 无面目的法官 ,他在审理案件中,不能不考虑检察官的公诉意见;在审委会的场合,院长和副院长往往拥有更大的决定权。

这样,一般来说,法官很难独立判案,以自己的面目出现。

并且,由于司法评议制度的开展和错案追究制度的建立,法官有时会将疑难案件审判的责任推到审委会以免因个人独立判案受到损失。

三、刑法适用中的法律推理模式在刑法适用的推理机制下讨论模式的重要性在于模式能够告诉我们以什么作为问题的起点,应该探讨哪些问题从而找到问题的答案。

以上介绍了刑法适用中影响法律推理机制的诸因素,从中可以看出:价值评价作为法律推理的逻辑中介在刑事法律推理中具有基础的地位,刑法适用也遵循一般法律适用的逻辑推理模式,法官是刑事法律适用推理的主体,他们的主体性精神要受到刑法适用解释体制以及刑事司法程序的制约。

那么,在刑法适用的推理机制中,法官在刑法适用中的法律推理模式是怎样的呢?我认为是这样的一个心理过程:参见张志铭: 中国的法律解释体制 ,载梁治平编: 法律解释问题 ,法律出版社1998年版,第165-221页。

模式类同范式,德国学者波塞尔(H Poser)对库恩(T Kuhn)在科学哲学中引起革命的 范式 的意义作了这样的阐释, 范式决定了我们的着眼点,决定哪些问题是允许提出的,同时决定着如何回答所提出的具体问题以及解决这类问题的方法与手段 [德]汉斯 波塞尔(H Poser)著: 科学,什么是科学 ,李文潮译,上海三联书店2002年版,第118页。