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法的属性

法的属性
古今中外关于法的定义很多,主要包括:
自然法学派关于法的定义
理性说:认为法乃人类理性的体现
正义论:即法是正义、公正、道德的体现
契约论:认为法实质上是人们契约的产物
分析实证主义法学家对于法的定义
命令说:认为法是国家主权者所颁布的命令
规范说:认为法是由不同层次的能确定某些行为合法或非法的规范构成
规则说:认为法是一种规范人们行为的规则
社会学法学家关于法的定义
预测说:认为法是可以预测某种行为后果的工具
判决说:认为法是对某个过去行为的判决
社会控制说:认为法是一种进行社会控制的形式
自古以来,法的概念的本身就是一个争议。

争议的焦点就是法与道德有没有本质上必然的联系。

主要有两种基本立场:实证主义和非实证主义。

实证主义认为,在定义法的概念时,没有道德因素被包括在内,即法律与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,即实然法和应然法之间,不存在概念上的必然联系。

法律实证主义定义法的要素包括权威性制定和社会实效。

以社会实效为首要定义要素的法的概念,如法社会学和法现实主义,其基本主张是习惯也是法。

(美
国大法官霍姆斯曾说过,法律的生命不在于逻辑而在于经验;一张判决可以比得上整个历史)以权威性制定为首要定义要素的发的概念,如分析主义法学,代表人物有奥斯丁、哈特、凯尔森。

其基本主张是恶法亦法(法律是强者的命令)非实证主义理论的基本主张是,在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互连接的。

其定义法的要素有内容的正确性、权威性制定和社会实效。

以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素时,以传统的自然法理论为代表,基本主张是恶法非法。

(法律是铭刻在人民心中的正义法则;代表人物有卢梭和格老秀斯)以三要素同时作为法的定义的要素的,超越自然法学与分析实证主义法学的第三条道路,如阿列克西、埃里希。

进入西方法理学的语境时,我们发现“法律是什么”存在着非常复杂的学说,它甚至是一条贯穿于二十世纪西方法理学发展的主线之一。

“法”字中文古体字是个“灋”。

据我国历史上最早的一部字典《说文解字》解释:“灋”的左偏旁是三点水,“平之若水”,含有公平的意思;“灋”的右偏旁是一个“廌”(zhi),一个“去”。

“廌”又名“解廌”,是一种形态象牛的独角神兽。

它生性正直,有着明辨是非、判断曲直的功能。

传说古代县长在审案时就用“廌”裁决。

因为廌有用其独角“触不直者”的特性,谁有罪它就要用角去触谁,被触者即为“有罪”。

“灋”字含“正直”、“公平”、“惩恶”三层意思。

法律是追求正义的。

正义是法的价值追求,但法不等同于正义。

在西方政治思想史中,在代表者柏拉图,亚里士多德的著作中
也常常领略到这种正义的观念。

柏拉图和亚里士多德认为,国家应当尽可能实现最大限度的正义。

正义原则恰恰体现在国家应当以至善为目的。

亚里士多德认为,城邦以正义为基础,由这种正义衍生出法律,以判断人间的是非曲直。

正义是指人们在社会关系中所产生的一种美德,是以人的等价性为依据,使相互利益等同。

法律正义论认为,法律是建立在正义基础之上的,由正义延伸出法律。

正义的原则寓于实体法之中。

自由正义导致了自然法的形成,而这成为国家制定实在法的依据。

(王彩波,西方政治思想史:从柏拉图到约翰密尔)中世纪神学政治观的最大代表是英国哲学家边沁及法学家奥斯丁。

他们认为,法律是一种命令。

意在指法律表达制定者的意志,这种意志表现为意愿明示而且必须为他人所接受,否则制定者将给与暴力式的制裁。

边沁说“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告,其涉及某个人或者某些人在一定情形下服从的行为。

这些人是或者应该是受制于主权者的权力”因此,对于法律来说,最为合适的词语是强制命令。

奥斯丁认为:“就法律一词最为普遍最为可理解的使用方式而言,可以将其视为握有控制他人的权力的人为其目的而制定的规则”。

从本体论来看,分析法学主张了自上而下的命令、义务、制裁式的法律观念。

这种观念的模式建构可以分为四个层次:法律制定说,法律意志说,法律制裁说和主权服从说。

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