法学方法论的范式转换[摘要]法学方法在德语语境中指法律适用的方法。

德国的法学方法论最具有代表性，在先后经历了历史法学、概念法学、自由法学和利益法学的百年发展后，方法论完成了从“概念法学”到“利益法学”的最大范式转换。

二战后，评价法学崛起，在吸收新理论的同时进一步补阙旧理论的不足，使法学方法论日臻完善。

当然，理论是灰色的，生命之树常青，法学方法论亦有自己的“阿喀琉斯之踵”。

[关键词]法学方法论；范式转换；阿喀琉斯之踵一、法学方法论的概述在德语语境下，法学方法专指法律的适用，即将规范应用于事实而获得判决的方法。

法学方法论与法本体论关系密切，存在何种本体观就会衍生出何种方法论。

不同于法律研究的方法，这里所说的方法论既与法律自身所具有的实践面向有关，又同欧洲大陆所因循的法传统相联系。

欧陆法系历来就有精进方法论的传统，古罗马时五大法学家的法律解释就有法律效力，中世纪后期的前、后注释法学派也曾致力于法学方法的复兴。

而其中尤以德国凭借其质朴、严谨的性格和深邃的哲理素养在方法论领域的研究中长期独领风骚。

历史法学派的萨维尼堪称近代法学方法论的集大成者，概念法学在萨维尼的基础上不断拓展，最终形成了一套体系完整逻辑严密的法律适用方法。

随后，利益法学在批判概念法学的同时亦吸收自由法学的合理因素，从而完成了由“概念”到“利益”，这一法学方法论上最大的范式转换。

二战后的价值法学在此基础上日臻完善，上世纪70年代后受“法诠释学”、“法论证学”进路的影响方法论也对新时代的思潮作出回应。

二、法学方法论的范式转变（一）概念法学范式的形成1.历史法学萨维尼所属的历史法学派反对18世纪盛行的普遍理性主义，主张法是民族精神的产物，随民族精神发展而发展、灭亡而灭亡。

在条件尚未成熟前冒然立法不啻为一种僭越是人类恣意的傲慢。

萨维尼主张“历史”与“系统”的方法并重，一方面只有回溯历史我们才能探明民族精神的内涵；另一方面在纷繁复杂的法规范背后存在着一个贯穿始终的主线，如同罗马法，把握这条主线是法律人应尽的职责。

由于萨维尼强调“直观的”研究，他并未寻求构建一个包罗万象的体系。

从萨氏早期的作品看，萨维尼曾有着坚定地实证法倾向，法律适用的主要目的就是明确法律的内容，就是关于涵摄模型中作为大前提的法的发现。

其在总结前人的基础上提出了包括文意解释、历史解释、体系解释、目的解释在内的法律解释体系。

萨维尼明确主张法官应机械地适用法律，法官造法不被允许，法的解释要探寻法的历史目的。

由此，法学方法论的框架基本奠定，后世的法律解释莫出其左右。

作为近代法学方法论集大成者的萨氏在体系性、历史目的和法律解释上的贡献为后人留下了宝贵的财富。

2.概念法学代替萨维尼完成体系构建的是概念法学，代表人物有普赫塔、温德海得。

普赫塔以概念的逻辑演绎为起点，成功的建立起一座包罗万象的概念金字塔。

诚如耶林所言：“法的概念具有生命力，它们互相繁殖得出新的概念。

”金字塔顶端屹立的是最高概念，所有下位概念都由它演绎而来，越向塔尖，概念越抽象，范围就越大，法律规范每降一层都要以丧失抽象性作为代价。

温德海得作为潘德克顿学派的集大成者秉承了概念法学的传统，其六编制民法教科书更成为日后《德国民法典》的蓝本。

至此，概念法学发展达到了顶峰。

强调“体系性”是概念法学最显著的特征，其借助不断繁殖的概念，幻想能建立一个无所不包法律体系。

对大前提“法”的发现依旧是方法论上的重点。

由于强调体系的完整性，在概念法学看来根本不存在法律体系外的漏洞，法官作为机器所要做的就是将法条无感情的适用于案件。

法官造法依旧被禁止，法的适用是绝对的，法律适用的不正义不可想象。

对拟制概念的过分强调使法律异化为一个封闭系统，在概念法学看来，定义在逻辑上的加减可以解决一切问题，利益与价值被排除在外了。

在法律解释上概念法学承袭萨维尼的主观主义风格，温德海得就强调法官的对法律的解释应当遵循历史上立法者的心理。

3.自由法学早在《德国民法典》颁行以前，耶林就将批判的矛头指向了概念法学，认为概念法学颠倒了概念与综合（体系）的方法，使生活的手段变成了目的。

《德国民法典》颁行后出现了大量法典外的案件，彻底打碎了概念法学的迷梦。

随后，德国法学界掀起了一场批判逻辑至上和法条僵化的运动，自由法学在其中起领军作用，代表人物有埃利希和康特罗维茨。

他们都从社会学的角度出发主张在国家法外还有“活法”或“自由法”的存在，强调“活法”或“自由法”才是真正有效的的法规范。

自由法学首先批判了概念法学所鼓吹的体系完整性，认为一切法典皆有漏洞。

其次，批判概念法学与社会生活的脱节，指责其妄图凭一道概念的幕布将法与现实分割。

在方法论上自由法学并不反对传统的涵摄模型，但他们更强调法官的自由裁量，主张在面对法律漏洞时，法官要做的不是拒绝裁判而是在“活法”或“自由法”中发现法律，从事法的续造。

而面对法律适用造成的不正义时，自由法运动要求赋予法官抵抗权，以“活法”代替实证法，从而实现法的矫正。

自由法学在法律解释上遵循客观主义原则。

（二）利益法学范式的形成1.利益法学法律体系在自由法学处重获开放性，外部因素的介入以笼统的“活法”为媒介，而成功将这些因素系统化为利益，实现范式转换的当属利益法学的宗师：菲利普赫柯。

赫柯在耶林“目的法学”的基础上系统批判了概念法学与自由法学，从而创立了利益法学派。

赫柯认为法的目的在于利益，法就是各种利益角力的结果，法的适用就是对立法者所确信的利益加以声明。

作为指导法官具体判案的实践技术，赫柯明确反对法哲学领域的干涉，其在批判概念法学的同时亦批评自由法学在法官自由裁量上的过分僭越。

在赫柯看来法律解释就是探寻立法者对不同利益的态度，利益的分析是其研究的核心。

由于强调立法者的利益判断，赫柯要求在弥补法律漏洞和矫正法律的非正义时应严格限制法官的造法权和矫正权，法律解释与法律续造之间泾渭分明。

法官对法的续造要以现今法秩序所认同的利益为准，法的续造不得脱离实在法与立法者，在法律解释上利益法学明显更具有着主观主义的倾向。

由此，赫柯完成了法律史上方法论范式的最大转向，法本身也完成了从封闭体系到开放体系过渡，利益衡量的观点被导入法律适用的过程中。

法律的发现被二元化为法律解释和法律续造，前者通过语义、体系、历史的解释实现规范与事实的结合，在法律适用产生不正义时也可以借主观目的实现法律矫正，后者则主要针对法律漏洞，强调法官应在严格条件下从事法律的续造。

2.评价法学利益法学的方法论存在缺陷：首先，评价对象与评价标准的混淆，由于赫克对利益做出广义的理解，人们很难把握利益的具体内涵。

其次，利益评价缺乏体系，相互冲突的利益之间无法做出判断。

另外，赫柯排斥法哲学的指导将自己的利益法学严格限定在实践层面，主张摒弃一切价值判断，并认为价值判断是哲学、政治学的范畴，最终使利益分析走向了没有标准、缺乏体系、唯因果论的死胡同。

二战后在利益法学的基础上评价法学崛起。

其主要代表人物有：拉伦兹、齐佩里乌斯、恩吉施等。

评价法学严格区分法律评价的对象与标准，在法律适用中法官所考虑的不再是立法者所确信的利益而是这些利益背后的评价。

在构建价值评价的层级上评价法学也煞费苦心，如何将主观的价值判断客观化，是评价法学孜孜不倦的主题，他们或是诉诸于法的文化精神，或是法的伦理观，或是普遍的法意识。

总之，法体系外的因素越来越多的通过系统的方式被吸收到法律适用的过程中成为了裁判考量的基础。

期间，法律解释与法律续造的关系日渐模糊，方法论在关注法律发现的同时亦关注事实的发现。

基于法体系的开放性，立法者的目的被边缘化而法律解释更强调客观，即法律之于当下的意义。

最终，当代法学方法论的发展在评价法学处迈向了顶峰，一切方法论的理论莫不都是评价法学的装饰品。

3.法诠释学与法论证学20世纪70年代以后，评价法学的方法论也吸收借鉴了一些新理论，其中影响最大的是“法诠释学”和“法论证学”。

法诠释学源自伽达默尔的诠释哲学，在语言学转向的过程中，以考夫曼为代表的理论法学家纷纷将诠释学进路应用到法学中，从而形成了法诠释学。

在方法论上法诠释学更强调大前提和小前提的前理解，法与事实的发现不再遵循“主客观相分离”的图式，而是在前视域的基础呈现螺旋式上升的过程，主体在事实与规范之间的流连反转以弥合实然与应然的对立。

法论证学则源自哈贝马斯的商谈理论，阿历克西受其启发创造的法学上的论证理论。

不同于传统法适用中的外部科学证成，商谈的合意更强调做内部的研究，从而为判决提供内在正当性的基础。

三、达摩克利斯之剑与阿喀琉斯之踵“正义”作为法的“达摩克利斯之剑”长悬于法律人头上，法的适用在乎正义，裁判的终极目标也是正义。

“上帝死后”现代社会迎来了诸神混战的时代，伟大的价值观一去不返，曾经甚嚣尘上的神与理性退居人心，正义的栖息归隐之所不再是社会的整体，而是个人。

实现个人正义成为现代法学方法奋斗不息的目标。

倘若一番曲折后，规范之于事实催生的不是正义，而是对个人尊严的践踏，那后果肯定不是莫衷一是的沉默而毋宁是疾风骤雨般的反抗和整个法概念的坍塌。

个人正义的实现归根到底在于个人价值的判断，法学方法论亦有自己的阿喀琉斯之踵。

倘若法学不放弃以数学般严格的实证标准来衡量自己，那么所有关涉法的命题都将因丧失科学性而变得没有意义，诚如康德所言“人是目的”，很难想象何种科学理性能粗暴的施加于社会理性之上。

职是之故，法学方法的局限实则植根于法本体论的“二元分裂”中，作为实践之学法面向现实，作为规范之学法更渴求理想，实然与应然、事实与规范、实证与自然，伸缩的两极间融不得一个静态的支点，动态的平衡下汹涌着殊死的角力。

纵使经验判断可以在方法论上被量化，但价值判断却无法在一个符合论的真理观语境中被证成。

在借鉴前人理论的基础上反思其瑕疵，法学方法论的前景还任重道远。

注释[1]顾祝轩：《制造拉伦兹神话——德国法学方法论史》[M]法律出版社2011（11）[2]胡玉鸿.关于法学方法论的几个基本问题[J].华东政法学院学报.2000（05）[3]邢敏，李椿.规范与创新——法学方法论[J].社会科学家.2005（S1）[4]杨仁寿著.法学方法论[M]. 中国政法大学出版社，1999。