引子：
某甲遗失手机一部于人行道，某乙发 现并拾得，遂按折旧后的市场价卖给第三 人某丙.丙不知手机是乙拾得的而购买。甲 发现丙所持手机系自己遗失的那部，并提 供足够证明。甲向丙主张返还手机。丙则 以“该手机他不知是甲遗失，也不知乙是 以拾得人的身份为无权处分，且自己通过 合法手续有偿从乙处买得’为由抗辩，诸 如此类涉及第三人动态交易安全和原物主 静态权利的冲突贯穿于民法始终，产生原 权利人和第三人的张力和矛盾。为保证市 场交易安全，高效，有序.民法创设善意取 得制度。
第二 ， 遗 失人在知道或者应当知道受让 人之日起2年后。2年期满后，遗失人就不能 再向受让人请求返还该遗失物，而只能向拾 得人主张损害赔偿.换言之，此时的遗失物的 所有权归受让人，而不再是遗失人了。 从文 义 解 释来看，《物权法》107条采 世界通行做法，即“例外承认主义”。从体 系解释来看，第106条主要规定了善意取得的 构成要件，第108条规定善意取得的后果(当 然只是一部分);那么第107条规定的也应该是 有关善意取得的内容。如果这样理解没有错 误的话，《物权法》第l07条是承认了遗失物 特定条件下的善意取得。
交易主体在进行每一次交易之前必然要费尽周 折去查明所购买之物的来源是否正当、权利义务关 系是否明确，否则就会时时提防所有人行使所有物 的返还请求权，要承担权利被追回的风险。这必然 会促使交易主体在交易之前花费时间与精力去查明 所购之物权利的真相。如此一来不仅要花费时间， 而且要花费人力、物力，这无疑会使交易成本增加。 市场经济要求商品高速度流转、高效率进行。倘若 盗赃物、遗失物不适用善意取得，以上情况不仅阻 碍交易的进行，而且会增加交易成本，使市场经济 所需要的交易安全受到影响。这显然违背了市场经 济的要求，而且会在一定程度上阻碍市场经济的发 展。
见，《美国统一商法典》把法律保护的重点 转移到了善意买受人的身上，随着社会进 步、市场经济发展、社会资源丰富，物质 流动更为频繁，对盗赃与遗失物可适用善 意取得的国家更趋向于重点保护买受人的 利益，重点在维护动态的交易安全而不是 静态的交易安全。 我们可以看出，各国对盗赃物、遗失物善意 取得制度的规定，是各不相同的。由于历 史的进程和市场经济的发展，这种交易安 全的优先保护的趋势是不可避免的，是符 合人类社会的进步和发展的。
度的适用。而从公共场所合法取得的规定，才是 适用善意取得的例外情况，即在这种情况下，国 家才有条件的承认盗赃物、遗失物适用善意取得 制度。立法原因在于，这个时候，市场经济已经 发挥了较大的作用，各国意识到在交易过程中， 财产“动的安全”的地位越来越重要，同时，必 须兼顾原所有人的利益，于是采取平衡两者利益 的折衷的立法模式。 第三种:适用善意取得制度。如《美国统一商法典》 第2403条的规定:“……具有可撤销的所有权的人 有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货 物是以买卖交易的形式交付时，购买人取得其所 有权。”根据该条规定，只要购买人出于善意， 即不知卖方有诈，以为卖方是对货物具有完全所 有权的购买人，则不论卖方的货物从何而来，即 便卖方是偷来的，善意买受人也可以即时取得所 有权〔6)。由此可
再 次 ，从 民法的公平原则来看。通常认为，盗赃物、遗失物 脱离原所有人的占有不是基于所有人意思，就这一点而言， 它与占有委托物基于所有人的真实意思而与所有人脱离占有 确实有所不同，但当它被转让给第三人时，第三人在受让时 所尽到的注意义务是相同的。既然交易主体在交易中因无法 查明出让人是否是有权处分人而可援用善意取得制度来获得 法律救济，又怎能苛求受让人承担因物之来源不明而导致财 产被夺回的风险呢?而且“在市场交易中，盗窃物与其他同 类财产并没有什么本质的区别。对一般大众而言，让其判断 让与人是否具有真正的权利已属不易，若再让其判断受让物 是否是盗窃物更是难上加难，这也是对受让人的一种苛刻要 求，对受让人是极不公平的。赃物与其他同类财产并没有本 质的区别，要求买受人对其进行识别是不可能的，也是不公 平的。受让人尽到的注意义务是相同的且同样是善意无过失， 为何因其受让的是占有委托物对其加以保护而对其受让的占 有脱离物不加以保护呢?因此对赃物适用善意取得不仅对受 让人来说是公平的，也符合社会的公平价值理念。
物权法第一百零七条的文义理解
从第一百零七条条文分析,该条文包含三层递进式 含义1对于遗失物,所有权人等权利人不丧失所有 权,可以行使追及权追回该财物;2如果该财物通过 交易等流转方式而由第三人占有,所有权人有权请 求无处分权人赔偿损害,或者自知道或者应当知道 受让人之日起二年内向受让人请求返还原物;3如 果受让人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营 者购得该遗失物,所有权人请求返还原物时应当支 付受让人所支付的费用;所有权人有权向无处分权 人追偿所付费用。 可以看出,该条规定并不区分受让人主观上善 意与否,如果该遗失物尚未被处分,权利人可以直接 请求返还。如果该遗失物已被进行了无权处分,权 利人拥有选择权,既能够向无处分权人主张损害赔 偿,也可以对受让人行使返还请求权,要求返还原物。 同时,为平衡和保护受让人的利益,该条对权利人的 返还请求权从期间和支付费用的角度进行了限制。
2、须占有人丧失占有。丧失占有是指占有 人丧失了对物的控制和管领力。占有状态是 否真正丧失应依具体事实对其作具体分析而 确定，若是很短时间内不能实行管领力，稍 后又会恢复原有状态则不是丧失占有。比如 手中之物从高楼落下和遗忘在自家或他家的 钥匙都不能称之为遗失物。 3、须无人占有。它是指原占有人丧失对物 的占有后，不被任何人占有，不论何种原因， 只要有人一直占有该物则非遗失物，而可能 成为遗忘物、赃物或误取误占物。需说明的 是，该处的无人占有特指在被拾得人拾得前 遗失物的状态，拾得后则称为拾得物。
静态交易安全与动态交易安全是一组相对冲突的， 也就是所有人权利与买受人权利的冲突、 这样的冲 突需要一种价值判断来断定何重何轻，并且选择其 一。而这种选择应最大程度地体现时代精神和符合 时代 要求，在市场经济趁勃发展的时代，促进交易， 使社会资源充 分流动，创造社会财富应该是我们的 选择，也是答惫取得制度 的目的。 其次 ， 从 维护交易安全，稳定交易秩序的角度 来看。在市场经济条件下，市场上流通着大量可供 交易的商品，当然这些商品中的绝大部分是归属确 定、权源明确的商品，但我们绝不能否定也有一部 分是遗失物，尤其是在一些旧货市场。但如果不对 其适用善意取得，会给进人市场交易的主体带来种 种疑虑。
一
遗失物的定义
我国法律并未规定遗失物的内涵，法学家史尚 宽认为：“遗失物，谓不属任何人占有，而未成为 无主之物。”[1]王泽鉴认为：“遗失物者，指无人 占有，但为有主之动产。”[2]从史尚宽和王泽鉴两 位法学泰斗对遗失物所下定义，我们可知遗失物的 构成要件有以下3 个[3]： 1、应是有主的动产。遗失物首先应当是有主的，只 是物主失去了对其的占有导致无人占有而已，无人 占有并不等于无人所有，所以遗失物 区别于不为任 何民事主体所有的无主物，它不能像无主物那样由 拾得人适用先占取得。遗失物还应是动产，因为只 有动产才会遗失，不动产的位置固定不变不存在被 遗失的情形。
二、《中华人民共和国物权法》 第一百零七条 所有权人或者其他权利人有 权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占 有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔 偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起 二年内向受让人请求返还原物，但受让人通 过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该 遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付 受让人所付的费用。权利人向受让人支付所 付费用后，有权向无处分权人追偿。 第一百零八条 善意受让人取得动产后，该 动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受 让时知道或者应当知道该权利的除外。
由此可见，对于遗失物在被转让的情况下 所有权归属问题，《物权法》又分为两种情 况进行了不同处理。第一 ， 遗失 人.自知道 或者应当知道受让人之日起2年内。在此期间 内，遗失人有权向受让人请求返还原物，受 让人有义务向遗失人返还，受让人然后再向 无权处分人即拾得人主张损害赔偿;异言之， 此时的遗失物的所有权仍归遗失人。但这里 有个例外，即受让人通过拍卖或者向具有经 营资格的经营者购得该遗失物的，遗失人向 受让人请求返还该遗失物时，应当向受让人 支付受让人从拾得人处购买该遗失物的价款。
第二种:原则上不适用善意取得制度。这种立法例规定原则上 不适用善意取得制度，但通过法定方式，可以发生善意 取得的效力。 如《日本民法典》第193条、第194条规定:“于前条情形，占 有物系盗赃或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失 之日起二年内间，可以向占有人请求回复其物。”“盗 赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同 种类物的商人处买受的，受害人或遗失人除非向占有人 清偿其支付的代价，不得回复其物。” 法国民法也采用此立法例，《法国民法典》第2279条第2款 规定:占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人 自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物; 但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿的权利。” 第2280条规定:“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系 由市场、公卖或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所 有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其 物。”笔者认为，规定中的二年或三年，其实是一个是 除斥期间，而不是善意取得制
对于遗失物能否适用善意取得制度，各国规 定有所不同，大致有三种模式: 第一种:规定不适用善意取得制度。如前苏联 《苏俄民法典》第152条规定，对拾得物和盗赃 物，丧失占有人有权要求返还该财产，只有当财 产是为执行法院判决而依规定的办法出售时，才 不允许要求返还财产。由此规定可以看出，前苏 联所处的立法背景是在市场经济不发达的情况下， 且所有权神圣原则占据主导地位的产物。这种立 法例对保护所有权利益，保护财产“静的安全”， 维护社会良好治安是有一定的作用的。
我国物权法第一百零七条对遗失物善意取 得制度的规定,文义上没有区分受让人主观 善意;逻辑上存在概念不周延和矛盾的问题; 制度功能上并没有真正平衡原权利人与善 意受让人之间的利益冲突,对于交易安全保 护的目的也没有彻底实现。结合国外立法 的经验,我国立法应承认遗失物善意取得制 度。