试论洗钱罪中的几个问题作者：李琳来源：《科教导刊》2010年第17期摘要洗钱犯罪是指隐瞒或者掩饰犯罪收益的来源和性质,使其外表或形式合法化的一种特殊犯罪。

近年来,随着世界经济全球化、金融一体化进程的逐渐加快,黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等不断增多,洗钱犯罪也日益严重。

因此,对洗钱行为进行正确的认识、对洗钱犯罪做出正确的法律界定,具有十分重要的理论和现实意义。

关键词洗钱洗钱罪上游犯罪客体中图分类号:D920.4文献标识码:A洗钱罪是在1988年联合国通过《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》之后才逐渐流行起来的一个概念。

虽然洗钱行为由来已久,但在毒品犯罪和贪污贿赂犯罪等不断加剧、对社会的侵害性日益加重之前,并未引起国际社会的广泛关注。

作为很多犯罪的“善后”犯罪,洗钱犯罪具有其存在的特殊性。

1 概念对于洗钱的概念,不同的国际组织都有各自的理解。

比如反洗钱金融行动特别工作组在“40+9条建议”中这样定义洗钱:凡隐匿或掩饰因犯罪行为所取得的财务的真实性质、来源、地点、流向及转移或协助任何与非法活动有关系之人规避法律应负责任者,均属洗钱行为。

再比如国际刑警组织将洗钱定义为:任何掩盖或伪装非法所得资产的性质以便使其看起来来自合法渠道的行为(包括未遂行为)都是洗钱。

①窥一斑可知全豹,国际组织对于洗钱行为的定义基本包括以下几点:(1)洗钱的对象是非法所得及其所产生的收益;(2)洗钱的目的是使一系列非法财产合法化;(3)洗钱犯罪一般都会利用金融机构作为中介点。

然而纵观世界各国的国内立法,对洗钱的界定不尽相同,大致可分为三大类:其一,将所有犯罪或者超过一定社会危害性的严重犯罪作为洗钱罪的上游犯罪,比如英国、瑞士、荷兰等;其二,仅将毒品犯罪作为洗钱罪的上游犯罪,比如新加坡、日本等;其三,将某些犯罪作为洗钱罪的上游犯罪,这也是大多数国家所采取的一种方式,比如德国、法国、美国等。

我国显然也属于第三种类型。

我国刑法对于洗钱犯罪的规定处于不断完善中。

我国1997年《刑法》第191条明确规定:明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源与性质而实施的危害社会的行为。

2001年12月的《刑法修正案(三)》对该条作出了修改,将洗钱罪上游犯罪的范围延伸到恐怖活动犯罪,同时将单位犯洗钱罪的法定刑提高至5年以上10年以下有期徒刑。

2006年6月《刑法修正案(六)》对《刑法》191条再次进行修改:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(1)提供资金账户的;(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(3)通过转账或者其它结算方式协助资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5)以其它方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

”由此可见,我国刑法所规定的洗钱罪上游犯罪的范围不断扩大,处罚也得到加重,这样的一种扩张与国际的趋势是一致的。

笔者认为,对于一个罪名进行界定,必须以刑法为基础,精练的对其本质进行总体概括。

因此,笔者是这样定义洗钱的:洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益,而采取一系列非法手段掩饰或者隐瞒其来源和性质的行为。

2 客体对于洗钱犯罪的客体,学术界可谓众说纷纭,概括起来,主要有以下几种观点:第一种观点认为,洗钱罪侵犯的是简单客体,即洗钱罪仅侵犯了司法机关的正常活动。

第二种观点认为,洗钱罪侵犯的客体具有可变性。

如果洗钱行为通过金融机构进行,那么其侵犯的是国家对金融活动的监管行为;如果洗钱行为没有通过金融机构进行,则没有侵害到国家金融管理制度。

此外,根据违法所得及其收益的来源,洗钱犯罪还侵犯了社会治安秩序(毒品犯罪、黑社会性质犯罪)或国家对外贸易管制。

②第三种观点认为,洗钱犯罪侵犯的是复杂客体。

这种观点又分为两种观点。

第一种观点认为本罪既侵犯了国家的金融管理秩序又倾翻了社会管理秩序;第二种观点认为本罪破坏了司法机关的活动、公共治安秩序和经济金融秩序。

③笔者认为,洗钱罪既然被规定在破坏金融管理秩序罪之下,金融管理秩序就必然是洗钱犯罪所要保护的不可缺少的犯罪客体。

但这并不等于说洗钱罪的犯罪客体只有金融秩序。

笔者认为,洗钱犯罪的客体还应当包括司法秩序。

洗钱罪脱胎于妨碍司法罪,在量刑上又重于妨碍司法罪。

这并不是说洗钱罪不再侵犯司法秩序,而是因为刑法在保护洗钱罪的客体时又增加了对金融秩序的考虑。

也就是说,刑法之所以这样规定洗钱罪,其目的不在于不保护司法秩序,更是要更多的保护金融秩序。

这只是刑法做出的一个法律选择。

也就是说,洗钱罪侵犯的是金融秩序和司法秩序双重客体,必须同时对二者造成侵犯时才能构成洗钱罪。

3 立法完善我国现有的反洗钱刑事立法在与洗钱犯罪的斗争中,发挥了十分重要的作用。

尤其是2007年1月1日开始正式实行的《反洗钱法》。

2009年11月4日,最高人民法院又颁布了关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释,使我国的反洗钱刑事立法进一步得到完善。

但是在当前洗钱犯罪仍然猖獗和洗钱手段日新月异的形势下,我国反洗钱犯罪的刑事立法仍需继续完善。

3.1 进一步扩大洗钱罪上游犯罪的范围按照《联合国反腐败公约》在第3章第23条第2款的规定要求,洗钱犯罪的上游犯罪应该具有最广阔的范围,该公约确定的各个犯罪至少都应该作为其上游犯罪。

但是,根据我国刑法规定,只有七种较为严重的刑事类犯罪才能作为洗钱罪的上游犯罪,这对于打击洗钱犯罪仍然是不够的,进一步扩大洗钱罪上游犯罪的范围势在必行。

3.2上游犯罪的行为人本身能够构成洗钱罪洗钱罪是下游犯罪,对于其犯罪主体能否包括上游犯罪主体的问题,学术界分为两种截然不同的观点。

第一种观点认为,因为刑法条文并未对洗钱罪主体做出任何特殊的限制性规定,因此只要具备刑事责任能力就可以成为洗钱罪的潜在主体。

第二种观点则是上游犯罪的主体理所当然应当被排除在外。

他们认为:其一,从刑法理论上来讲,首先,“原声犯罪行为人处理自己犯罪所得及其产生的收益行为,为其原生犯罪所吸收,这是种‘不可罚的事后行为’,从本质上讲具有‘阻却责任’的性质,自然不能独立成罪”,④只可以按照其自身的罪名进行定罪。

其次,实施了上游犯罪的人触犯了两个罪名,这种情况属于法条竞合,应当按照一个刑法条文进行定罪处罚,因此他们只能构成上游犯罪,而不能同时构成洗钱罪。

按照我国刑法条文的规定,尽管洗钱犯罪的对象没有明文规定为他人犯罪所得,但从条文中具体行为方式列举的“提供、协助”等字样可以推测,立法者的意图是把上游犯罪的犯罪主体排除在外的。

笔者认为,洗钱罪的主体应当是一般主体,应当包括上游犯罪行为人。

首先,实施赃物行为的犯罪主体不应该被分为上游犯罪行为人和非上游犯罪行为人。

因为这两类行为人所实施的违法行为的危害性几乎没有什么明显差异。

如果硬性的将二者进行区分,是不合理的。

这也与法律的公平、公正原则不相符合。

其次,上游犯罪行为人完成上游犯罪之后,已经是一个完整的犯罪体系的终结。

如果继续采取一系列非法手段将其犯罪所得合法化,则属于另一种犯罪体系中,不能将二者混淆为一个犯罪体系当中。

也就是说,二者是相互独立的。

再次,通观世界各国的法律规定,将上游犯罪的主体规定在洗钱罪主体之外的国家也是少数。

3.3 提高洗钱犯罪的法定刑和附加刑根据我国刑法的规定,洗钱罪的最高法定刑为有期徒刑10年,最高罚金数额为洗钱数额的20%。

但是,洗钱犯罪极其严重的破坏了金融秩序和经济秩序,同时对国内和国际的环境造成了极其恶劣的影响。

如此轻的法定刑和附加刑与洗钱犯罪的严重的社会危害性是极为不符的。

洗钱犯罪分子往往具有很强的经济实力和再犯罪能力,洗钱数额往往非常巨大。

而且,如果不对洗钱犯罪进行严惩,肯定会为上游犯罪提供更多的犯罪条件。

此外,大规模的洗钱行为不仅对一国乃至世界的经济安全都会带来严重的威胁。

因此,我国刑法对洗钱罪的处罚规定实际上并不能有效地给予犯罪分子以威慑力,这也是很多洗钱犯罪分子有恃无恐的重要的原因之一。

因此,我国刑法提高洗钱罪的法定刑的幅度势在必行。

在主刑方面,“五年以下有期徒刑或者拘役”显然与洗钱罪严重的社会危害性是不相符合的,应当对其进行一定的提升;另外,对于罚金刑,“洗钱数额的百分之五以上百分之二十以下”的罚金刑规定显然太低。

作为贪利性犯罪的显著代表,洗钱犯罪的违法所得数额通常多得惊人。

而且,洗钱犯罪经常表现为反复行为,犯罪分子一般不会进行一次洗钱行为就善罢甘休。

被清洗干净后的赃款会被再次用于各种商业活动之中,从而再次产生大量的经济收益,这正是吸引洗钱犯罪分子从事洗钱活动的重要原因。

笔者认为,我国洗钱立法至少应将罚金数额提高到洗钱数额的标准。

只有罪责刑相适应,才能预防和控制洗钱犯罪,才能最终实现刑罚的目的。

注释①/Public/FinancialCrime/MoneyLaundering/.②赵秉志.新刑法教程.中国人民法学出版社,1997:493.③周振想.中国新刑法释论与罪案.中国方正出版社,1997:861.④莫洪宪.论国际社会反洗钱犯罪.法律出版社,1999:320.。