关于洗钱罪的客观要件的思考和重构摘要:在全球化的形势下,洗钱犯罪是作为国际化的犯罪,由于洗钱及其上游犯罪活动严重的社会危害性,国际社会逐渐通过国内立法和国际公约对洗钱活动给予严厉的刑事打击。

由于各国刑法理论传统不同,打击洗钱犯罪的形势各异,各国以及国际条约对于洗钱犯罪的犯罪构成要件的规定存在很大差异。

本文主要根据我国洗钱罪的立法规定,借鉴国外的相关立法例,对洗钱罪的犯罪客观构成要件问题进行思考和讨论,以洗钱罪的刑事立法和司法完善为宗旨,以刑法学、犯罪学为视角,并提出立法制度完善方面的构想。

关键词:洗钱罪;客观要件;认定和适用当代的洗钱源于20世纪20年代的美国,当时芝加哥的犯罪团伙开设洗衣店,把其犯罪所得混入合法收入的事件①。

一般而言,洗钱定义为:凡隐匿或掩饰因犯罪行为所取得财物的真实性质、来源、地点、流向及转移,或协助任何与非法活动有关系之人规避法律应负责任者,均属洗钱的行为。

犯罪行为是考察犯罪客观要件的核心内容,离开对犯罪行为的考量,犯罪构成的其他方面都失去了存在的前提。

我国《刑法》第191条规定,洗钱罪客观上包括3方面内容:(1)必须具有掩饰和隐瞒特定犯罪收益的性质和来源的行为;(2)必须是实施了以提供资金账户、协助将财产转换为现金等各种方法,掩饰、隐瞒特定的犯罪收益的行为;(3)掩饰和隐瞒的对象必须是7种特定的上游犯罪的违法所得及其产生的收益。

一、客观要件中的行为方式(一)国际公约中的洗钱行为方式在国际公约中关于洗钱罪规定了7种基本行为方式,即“转换”、“转让”、“隐瞒”、“掩饰”、“获取”、“持有”与“使用”等,对修正的犯罪构成规定了8种行为形式,即“参与”、“合伙”或“共谋”、“进行未遂’、“帮助”、“教唆”、“便利”和“参谋”等。

其中,“转换”、“转让”、“获取”、“持有”、“使用”犯罪所得及其非法收益等属于具体行为形式。

“隐瞒”、“掩饰”犯罪所得及其非法收益属于抽象行为形式。

②笔者认为,以上具体与抽象合并表述的方法,能更好地体现构成要件的明确性和全面性,同时在司法裁量权的范围内更好适用,从而依据刑法规范对各种不同的洗钱行为作出准确的认定与刑罚。

“掩饰”和“隐瞒”存在一定的区别。

“掩饰”行为具有主动性,即行为人主动采取各种方式对毒品犯罪等7类犯罪的违法所得的性质和来源进行遮掩、粉饰。

而“隐瞒”行为则是一种相对被动性的行为,只有当司法机关向行为人查询时,行为人明知真实情况而故意制造假象以干扰活动的,才属于刑法上的隐瞒行为。

可见,洗钱行为的本质就是“掩盖性”,洗钱行为掩盖了犯罪踪迹。

(二)我国对洗钱罪行为方式的规定我国在洗钱罪的行为方式认定上,主要是“掩饰”和“隐瞒”的行为,并以具体列举和兜底性规定相结合的方式,依《刑法》第191条的规定,洗钱行为包括以下几种具体形式:(1)提供资金账户。

即提供本人或他人在银行或其他金融机构的资金账户来掩饰、隐瞒洗钱罪法定的违法所得及其产生的收益。

通常有以下几种情况:持有合法资金账户的人有偿或无偿提供自己的账户帮助犯罪分子洗钱;金融机构及其工作人员违反规定为犯罪分子开立账户等。

(2)协助将财产转换为现金或金融票据,即帮助犯罪分子将所获得的现金以外的赃物变卖,使其转换为现金或本票、汇票或支票等金融票据,以掩饰犯罪所得财产的来源和性质。

(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移,即帮助犯罪分子将违法所得及其产生的赃款,混入合法收入存入金融机构,通过各种结算方式,掩饰、隐瞒其犯罪来源和性质,将赃款转为合法资金。

(4)协助将资金汇往境外,即经批准享有国内外资金来往权的个人或单位,通过自己在银行或其他金融机构所开设的账号,协助犯罪分子,将违法所得及其产生的赃款汇往境外。

(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。

以上4种方法主要是通过金融机构进行洗钱犯罪活动。

“对于金融工作员来说,如果明知是上述四类犯罪外所得,而不履行报告义务,如为其开设资金账户等等,这是一种法律明确规定的作为方式的洗钱行为。

”③我国把上述4种方法之外的有关犯罪行为也纳入了洗钱罪的惩治范围,作为兜底性的规定。

(三)我国洗钱罪行为方式规定的弊端我国对洗钱罪的立法是和国际公约有类似规定,但在行为方式表述上与国际公约存在着较大差异。

(1)我国明示的“掩饰”和“隐瞒”行为方式只在金融领域适用,而对于国际公约中规定的“获取、持有、使用”等非典型洗钱行为却未列明,而其他国家和地区,如香港《有组织及严重罪行条例》第25条第1款规定将洗钱罪定义为:明知或有合理相信有关的人曾犯可公诉罪行或曾从该罪行中获利,或使有关的人从可公诉罪行的得益被用作保证,以确保有关资金供有关的人运用,或被用作为有关的人利益而以投资的方式取得该财产的行为。

④(2)转换或转让行为、隐瞒或掩饰行为的规定也有别于国际公约中的规定。

如刑法191条的规定,对于《禁毒公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》等规定的“转换”或“转让”行为不适当地采取列举式规定。

(3)洗钱罪的行为方式范围小于国际公约的规定,仅对部分行为规定为窝藏、转移、隐瞒毒赃罪和窝藏、转移、收购、销售赃物罪。

我国刑法中关于洗钱罪行为方式的表述应当与国际公约的规定相一致,将“获取、持有、使用”等行为规定为洗钱犯罪行为方式,同时按照公约标准逐步扩大洗钱罪的适用范围。

二、客观要件中上游犯罪问题从世界各国刑事立法发展趋势看,我国的洗钱罪上游犯罪的范围仍过于狭隘,应当扩大适用范围。

(一)各国和地区立法上游犯罪的相应规定对“上游犯罪”界定主要有3种类型:一是狭义的上游犯罪,针对毒品犯罪的洗钱行为。

依1988年12月联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》第3条的规定,对洗钱犯罪的上游对象性犯罪定位于毒品犯罪,我国在《关于禁毒的决定》第4条也规定了相同的内容。

这种规定与当前国际社会同洗钱犯罪做斗争的现实需要不相适应,因而适用国家越来越少。

二是广义的上游犯罪,对所有犯罪所得的洗钱行为或超过一定社会危害性的犯罪的洗钱行为进行惩处。

1990年《欧洲反洗钱公约》第1条e项规定:“‘上游犯罪’系指产生收益的并有可能成为本公约第6条所定义的犯罪主体的任何刑事犯罪。

”⑤此处洗钱行为从毒品犯罪行为扩大至一切犯罪所得的洗钱行为。

瑞士刑法也规定,如果行为人知道或应当知道财产是通过犯罪(不论是何种犯罪)得来的,即使犯罪行为发生在国外,行为人的洗钱行为也构成犯罪。

意指所有的犯罪均为洗钱罪的“上游犯罪”。

三是折中的上游犯罪,对某些特定的犯罪所得的洗钱行为界定。

目前这是世界大多数国家立法例的采用方式。

如美国1986年制定的《洗钱控制法》中,规定对特定违法行为(如杀人、拐卖人口、赌博、行贿受贿、毒品交易、淫秽物品交易等)所得收益的“金融交易”均要予以处罚。

英国将洗钱的对象性犯罪限定为毒品犯罪和恐怖主义犯罪;法国则限定为毒品犯罪和淫媒犯罪;意大利在过去曾相当长的时期内将上游犯罪限定于抢罪、诈索罪、绑架罪。

⑥(二)我国现阶段上游犯罪的范围从我国现行刑法第191条以及《刑法修正案(六)》的规定来看,我国刑法只概括地规定洗钱罪的上游犯罪为毒品犯罪等7类犯罪,未确定列举洗钱罪上游犯罪中的具体犯罪。

但洗钱罪的上游犯罪究竟是涵盖所有犯罪,还是只包括上述犯罪中的部分犯罪,我国刑法条文没有明确示明。

从目前的刑法典的立法例来看,《刑法修正案(六)》规定洗钱罪的上游犯罪为毒品犯罪等7类犯罪,一般指以下内容:在刑法第六章第七节规定的毒品犯罪,包括了毒品犯罪中的11个具体罪名。

根据刑法第三章第二节的规定,走私罪也是一类犯罪,包括了走私武器、弹药罪等10个具体个罪。

在刑法规定了大量可能用来达到恐怖目的的具体犯罪,包括了刑法第114条、第115条第1款规定的放火、决水、爆炸、投毒以及其他危险方法危害公共安全罪等13个具体个罪。

我国刑法中明确出现“黑社会性质组织”字样的犯罪包括刑法第294条规定的黑社会性质犯罪。

在2007年起实施的《反洗钱法》将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪扩展为洗钱犯罪的上游犯罪。

在刑法分则第八章规定了贪污贿赂罪等12个罪名。

在刑法第三章第四节规定了破坏金融管理秩序犯罪的29个具体罪名。

在刑法分则第三章第五节规定了金融诈骗犯罪的集资诈骗罪8个具体罪名。

由此可见,我国只是概括式地规定洗钱罪的上游犯罪,却未在刑法条文具体明确哪些个罪,但也未限制罪名的下限,从刑事司法实践来看,认定上游犯罪的范围有扩大动力需求。

(三)扩大上游犯罪范围的理由由于洗钱犯罪获取不法之财隐避性,其风险不仅要小得多,而且给犯罪分子带来了可观的收益。

因此,洗钱在事实上已经成为所有能产生收益的犯罪活动的一个“固有支持元件”。

⑦有鉴于洗钱犯罪的严重社会危害性,许多国家将洗钱规定为犯罪,并予以重点打击。

目前我国洗钱罪的上游犯罪范围限于毒品犯罪等7类罪,范围还相对狭窄,应扩大范围。

理由如下:1、从国际反洗钱犯罪立法的实践来看,对洗钱行为界定为一切犯罪所得的清洗行为,对上游犯罪的范围不设限是大趋所势。

如欧美许多国家在国际反洗钱立法及国际组织的推动下,都逐渐取消了限定洗钱上游犯罪的做法,并通过国内立法加以明确。

正如有的学者所言:从各国家和地区刑法规范以及国际刑法规范的发展和演变来看,洗钱的上游犯罪范围日益扩大,基本的趋势是涵盖所有的刑事犯罪。

⑧2、扩大上游犯罪的范围是洗钱罪本质特征的表现。

洗钱罪是采用一定方法掩饰、隐瞒犯罪收益的性质和来源,通过非法所得转移财产,从而把违法所得变为“合法化”财产的犯罪。

这种洗钱犯罪侵害客体是司法机关的正常活动,因此,行为人对任何犯罪收益的清洗,都会侵害到这一客体。

显然,对上游犯罪种类的严格界定已与洗钱行为本质的客观危害相违背,这种立法例的法理基础日渐受到学界质疑。

3、扩大上游犯罪范围是国际反洗钱刑事司法合作的要求。

犯罪的跨国性、国际性是洗钱犯罪的一个显著特征。

⑨跨国性是洗钱犯罪的跨国性行为,正如有学者所言:“如果不能在洗钱罪的定义中解决发生在本国领域外的上游犯罪特殊的域外管辖权定罪问题,国际反洗钱刑事司法互助与协作机制的建立和开展就根本无从谈起”。

⑩三、我国现行立法客观要件的弊端分析犯罪的客观方面是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的利益造成侵害的客观外在事实和行为要件。

洗钱罪的客观方面简单地说就是洗钱行为。

我国的洗钱犯罪行为包括两大类:掩盖和隐瞒,规定对于目前我国打击洗钱犯罪实践的需要很不相适应,主要表现在以下几个方面:1、国际洗钱的方法不断地变化,刑法界定洗钱方法较少,导致打击洗钱犯罪的难度增大。

洗钱者可利用将犯罪收益通过合法纳税将黑钱转化为经营所得的合法收益,从而避开金融机构的监督。

洗钱者洗钱的方式也不断翻新,如利用空壳公司洗钱,利用律师、会计师等专业人士进行洗钱,所有以上的洗钱方式都不需要金融机构尤其是传统金融机构的协助,当然也不接受金融机构的监管。