第一章知识产权与知识产权法概述第一节知识产权的概念和特征（总论）一、概念——知识产权是指民事主体直接支配其智力成果或商业标记并得排除他人干涉的一种垄断性民事财产权。

（知识产权——支配权绝对权对世权）二、知识产权的法律性质1知识产权原则上是财产权，只在著作权有所例外。

2知识产权是支配权和对世权，这一点使得知识产权与物权相同而与债权相区别。

三、特征1知识产权的客体是不具有物质形态的智力成果和商业标记。

这是知识产权区别于物权的原因所在。

具体而言，著作权的客体是作品，专利权的客体是发明创造，而商标权的客体则是商标。

2专有性，又称之为垄断性，即同一智力成果或者商业标记上只能有一个知识产权。

例如两个以上的人作出同一种发明只能授予一个人以专利权；两个人就同一类产品就相同或相类似的标志申请注册商标的，商标局只能为其中一个人注册而不能为两个人均进行注册。

3地域性。

地域性的含义有二：其一，知识产权只在产生的特定国家或地区的地域范围内有效，这种地域性随着知识产权的国际保护而逐渐消失；其二是知识产权的授权和转让是与地域相联系的。

即知识产权的授权和转让必须明确地域范围，仅授权某些地域范围内行使知识产权，那么被授权人超出此地域范围行使该项知识产权即为侵权行为。

4时间性。

所有的知识产权都有一定的时间限制，过了这一时间该知识产权保护的智力成果就进入公共领域由全人类共享，任何人都可以无偿地加以使用。

不过商标权的时间性纯粹是基于管理上的需要而设，商标所有人可以不断地续展。

第二节知识产权的范围一、狭义上的知识产权（司法考试考的就是狭义上的知识产权）知识产权有广义和狭义之分，狭义上的知识产权仅包括：著作权、专利权和商标权。

专利权和商标权合称为工业产权。

司法考试中所考查的知识产权主要是狭义上的知识产权，因此我们下文的讲解将全部围绕狭义上的知识产权(即著作权、专利权和商标权)而展开。

二、广义上的知识产权（略）第三节知识产权立法一、国内法（了解）—— (一)著作权法(二)专利法 (三)商标法二、国际公约(一)《保护工业产权巴黎公约》(简称巴黎公约) 巴黎公约——保护工业产权（商标+专利）《保护工业产权巴黎公约》是于1883年正式通过，我国则是于１９８５年３月１９日正式成为巴黎公约成员国。

根据巴黎公约的有关规定，缔约国共同组成保护公约产权联盟，联盟组织由大会、执行委员会和国际局组成。

巴黎公约确立的基本原则有： 1国民待遇原则。

2优先权原则。

(二)《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(简称伯尔尼公约) （伯尔尼公约——文学作品）(三)《世界版权公约》(四)《商标国际注册马德里协定》(五)《专利合作公约》(简称ＰＣＴ)(六)TRIPs协议 TRIPs是世界贸易组织中与贸易有关的知识产权协定的简称，是所有知识产权公约中保护范围最广、保护水平最高、保护力度最大、制约力最强的国际公约。

世贸组织的与贸易有关的知识产权协定不但将《保护工业产权巴黎公约》和《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的有关规则全部纳入，该协定还将已经胎死腹中的《华盛顿集成电路条约》等其他四个国际公约的内容也纳入了其中。

第四节知识产权国际保护的原则以世界贸易组织(WTO)的TRIPs协议为主的国际知识产权法律框架在知识产权保护上确立了下述原则，要求各个公约国必须遵守：一、国民待遇原则知识产权保护上的国民待遇原则是指：在知识产权的保护上，各成员国法律必须给予其他成员的国民以与本国或地区国民同样的待遇。

如果是非成员的国民，在符合一定条件后也可享受国民待遇。

国民待遇原则是由《保护工业产权巴黎公约》首先提出的，TRIPs协议予以了肯定。

二、最惠国待遇原则最惠国待遇原则是指：缔约方在知识产权保护方面给予某缔约方或非缔约方的利益、优待、特权或豁免，应立即无条件地给予其他缔约方。

该原则是由TRIPs协议将其引进到知识产权保护领域。

与国民待遇原则不同，国民待遇原则所解决的问题是在知识产权保护领域中平等对待本国国民和成员国国民。

而最惠国待遇所要解决的问题则是平等对待各成员国国民，不得使一个成员国国民或者非成员国国民在其本国享有的待遇优于其他成员国国民。

三、透明度原则透明度原则也是世贸组织的基本原则之一，其含义为各成员方在对外贸易管理方面要增强透明度，要公布有普遍适用性质的法律法规、贸易协定、司法裁判及行政决定，除非有关信息和资料的披露有损于法律的实施、公共利益或当事人正当的商业利益。

四、独立保护原则所谓独立保护原则是指对于知识产权的保护，各个成员国之间互不影响，一国对某项智力成果是否给予保护不取决于其他成员国是否保护，也不以其他成员国是否给予保护为前提，只要符合其本国法的条件就应当给予保护，或者拒绝给予保护。

独立保护原则意味着：知识产权在某成员国产生、被宣告无效或终止，并不必然导致该知识产权在其他成员国也产生、被宣告无效或终止。

五、自动保护原则（是在伯尔尼公约提出来）自动保护原则仅适用于著作权的保护。

所谓自动保护原则是指：作者在享有及行使该成员国国民所享有的著作权时，不需要履行任何手续，只要完成作品的创造即取得著作权。

六、优先权原则优先权是指，在一个缔约成员提出发明专利、实用新型、外观设计或商标注册申请的申请人，又在规定期限内就同样的注册申请再向其他成员提出同样内容的申请的，可以享有申请日期优先的权利。

即可以把向某成员第一次申请的日期，视为向其他成员实际申请的日期。

享有优先权的期限限制视不同的工业产权而定，发明和实用新型为向某成员第一次申请之日起１２个月，外观设计和商标为６个月。

优先权是《保护工业产权巴黎公约》授予缔约国国民最重要的权利之一，TRIPs协定予以了肯定。

第一节著作权概述一、著作权的概念二、著作权的特征1著作权的客体是作品，而专利权的客体是发明创造、商标权的客体是商标。

2著作权是自动产生无须国家的授权程序。

3著作权在内容上同时具备财产权和人身权两种权利。

第二节著作权的客体一、作品的概念（独创性——独立完成没有抄袭别人，类似无所谓）（某种有形形式复制——能够固定在载体上）著作权法上的作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

二、作品的构成要件(一)作品的积极要件，即必须具备的要件1作品必须属于文学、艺术和科学领域。

2作品必须具有独创性。

3作品必须能够以有形的形式加以复制。

(二)作品的消极要件，即不受著作权法保护的作品1违反法律或者公共利益的作品。

注意只能是违反由全国人民代表大会及其常委会所制定的法律才不受著作权法的保护，不包括违反了行政法规、地方法规和部委规章在内。

例如专门或者主要是宣传色情和暴力的作品、煽动分裂国家等犯罪行为的作品等等，即为违反法律和公共利益而不受法律保护的作品。

2属于下列由著作权法明确排除的作品。

(1)法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及官方正式译文。

这些文件就是要公开给大众，让大众自由利用的，所以不赋予其著作权保护。

需要注意的是这里的译文是指“官方正式译文”，而不是学者自己或者某个机构自己组织人力物力进行的翻译，若是这些译文，则仍然受到著作权法的保护，未经许可不得利用。

(2)时事新闻。

需要注意的是必须是时事新闻本身，而不能是有关时事新闻的著作，也不能是有关某项时事新闻所进行的评论等。

所谓时事新闻是指纯事实性的陈述，不包含个人创作因素在内的报道。

对此，《著作权法实施条例》第5条规定：“时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息”。

（时事新闻——仅新闻本身，新闻评论则受保护）(3)历法、数表、通用表格和公式。

三、作品的具体类型（了解）四、作品的分类(一)原作品与演绎作品（演绎作品——依据原作品进行再创作）1翻译作品。

2改编作品。

3汇编作品。

4注释作品。

(二)职务作品与受委托创作作品1职务作品是指单位的工作人员履行其在单位中的本职工作或者本单位交给的本职工作以外任务创作完成的作品。

（本单位——利用单位的物质技术条件）2受托创作作品是指受托人基于授权而创作的作品。

(三)合作作品与独立作品（合作作品——共同创作共同思想）区分合作作品与独立作品的意义主要在于确定合作作品之著作权的归属和行使上，详见著作权之主体一节。

（提供资金、环境、组织，提供建议的人都不是合作作者）(四)已发表作品与未发表作品及遗著——作品依其是否发表，划分为已发表作品和未发表作品。

作品受保护，不以发表为要件。

作者生前未发表的作品，称为遗著。

遗著的发表权由作者的继承人或遗嘱执行人行使。

［重点法条提示］《著作权法》第3条、4条、5条；《著作权法实施条例》第2—5条、17条。

第三节著作权的主体一、作者（电影影视作品的这种方式制作的作品，著作权归制片人。

）（制片人——出资、组织拍摄的人，而非导演）对作品享有著作权的原始主体以作者为其原则，但是在特殊情形下会有所例外，例如职务作品和委托作品等情形，也就是说，如果法律没有特别规定的，我们应当认定作者为作品的著作权人。

1作者是指创作作品的自然人。

由于作品是精神产物，所以只有自然人才是事实上的作者。

2由于法人等单位本身不是精神上的存在，所以其本身无法进行精神上的创作活动，所以原则上是不能作为作者的。

但是依据我国《著作权法》的规定，单位在特殊的情形下可以被视为作者。

这里所说的单位包括具有法人资格的单位以及不具备法人资格的单位。

由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。

3作者的推定。

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。

除著作权法另有规定外，著作权属于作者。

二、关于合作作品的著作权人1合作作品的认定。

2合作作品著作权的归属。

3合作作品的著作权行使。

合作作品的著作权虽然由合作作者共同享有这一点类似于物权法上的共有，但是合作作者对合作作品著作权的行使却不同于物权共有人对所有权的行使。

对于合作作品著作权的行使须视合作作品是否可以分割而产生不同的著作权行使方式：(1)对可分割的合作作品，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，从而在不妨碍整体著作权的前提下可以独立行使其著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

(2)对不可分割的合作作品，合作者对著作权的行使应协商一致，如不能协商一致的，任何一方无正当理由不得阻止他方行使著作权，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

但是著作权的转让必须一致同意。

4合作作品作者死亡时的处理。

5合作作品的保护期限。

三、职务作品的著作权人(一)职务作品的概念与认定职务作品有两种：其一是履行其在单位的本职工作所创作的作品，例如某影楼的摄影师在工作期间为顾客拍摄的婚纱照一套即为职务作品；其二是完成单位交给的本职工作之外的其他任务而创作完成的作品，例如甲为某影楼的会计，业余爱好摄影，一天影楼顾客较多，影楼让该会计暂时作为摄影师为顾客拍摄的婚纱照一套。