民法同质补偿原则新思考张驰韩强一、问题之提出案例(1)1993年1月，广州市李某等9 人参加本市某旅游公司组织的衡山旅游团，每人交纳460元。

后因天降大雪，该团实际只游览了原计划的部分景点，每人花费160元左右。

为此，李某等人(原告)以对方违约诉至法院，要求旅游公司(被告)退还全程旅费，赔礼道歉，并赔偿每人精神损失200元，被告则以天下大雪，属不可抗力为由予以答辩。

法院经审理认为被告违约，判决被告赔偿原告每人300元。

(注：《人民法院案例选》(民事卷)，人民法院出版社第618～619页。

)案例(2)1998年7月8日，女大学生钱某在上海屈臣氏四川北路店因出门时报警器突然鸣叫，被店内保安人员怀疑行窃。

并由女保案将其带入地下室，要求其脱裤检查。

钱某被迫让女保案检查，结果证实钱某未行窃。

事后，钱某以名誉权被侵害为由诉至上海虹口区人民法院，要求被告公开赔礼道歉并赔偿原告精神损失费25万元。

(注：华文：《"精神损害"赔偿面观》，《法苑》1998年第12期。

)民事责任是以采用理想的回复原状救济手段为原则，当难以回复原状时，则采用损害赔偿予以补救，而作为民法重要内容的损害赔偿又以填补受害人的实际损失为准。

但无论是回复原状还是损害赔偿均是以直接救济受害人为宗旨，以补偿受害人实际损失为原则，因此可以说，同质补偿原则(下简称同质原则)就是在适用民事责任时，对受害人直接救济的原则。

其基本特征是补偿性。

同质原则作为适用民事责任的基本原则千百年来业已深入人心。

但随着社会的不断演进、变化，古老的同质原则的局限性也日益暴露。

就第一个案例而言，旅游者与旅游公司之间的旅游合同关系是一种格式合同。

合同中的旅游价款、时间、住宿安排都由旅游公司事先一手操办。

从案件处理结果来看，似乎也公正合理。

然而，我们作进一步思考后就会发现，即使看似公正的判决也存在不容回避的问题。

旅客因对方违约而受到可以量化的损失是300元，此点当无疑异，但旅客因旅游公司安排不周以至最后诉讼所遭受的时间损失、精神不悦等损害虽不能量化，但却实际存在。

而且天下大雪并非必然事先不可预知，旅游公司应对天气的变化尽必要的注意义务并采取相应措施，因而旅游公司的不作为已构成有过失。

对因违约方过失所造成相对人不可量化损失应否赔偿，实值法院认真考虑。

退一步讲，若本案处理实体上确无任何问题，即旅游公司就其违约在扣除旅客游览部分景点所花费160元后，仅赔偿每人300元，以体现民法的"补偿"，那么，旅游公司实质上并未就其过失付出真正代价。

至此，我们没有理由不对这样的判决表示忧虑。

如果任凭强有力的商家在格式合同中订立不公平条款，并故意或过失违约而又不会为其侵害弱势相对人的行为付出更多的代价，那么这样的违约行为将不断发生。

这样，在民法中确定与同质补偿原则相对立的惩罚性救济措施的地位，应是顺理成章的。

且其主要应体现在保护消费者权益以及精神损害赔偿等方面。

就第二个案例而言，商场的行为无疑严重侵犯了女学生的名誉权，应当给予赔偿，又因为侵害名誉权所造成的损害系精神损害，具有不可量化的特性，不能用同质原则中所谓"实际损失"来衡量。

因此，精神损害赔偿不论数额大小都具有惩罚性，全面地说应该是兼具补偿性和惩罚性。

惩罚性救济措施的采用，一定程度上弥补了同质原则的不足，但也往往出现矫枉过正的弊端。

面对上述问题，现行立法有何对策呢?《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条确认欺诈消费者的惩罚性赔偿措施，开我国适用惩罚性救济措施之先河。

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对格式合同作为规制，具体表现为：一、增加提供格式合同人对其免责或限责条款的提示说明义务;二、确认不公平条款无效;三、对格式条款作不利于提供条款人的解释。

由此可见，合同法对格式合同仍以事后规制为主，这在格式合同大量适用的今天是否足够、有力，深值怀疑。

至于精神损害赔偿，从对《民法通则》及其相关司法解释的文意解释中可以推测出精神损害赔偿的合法性。

但毕竟法律规定不甚明确，且如何适用也没有统一、明确的参照标准，滥用惩罚性救济措施的现象业已屡见不鲜。

如何正确认识同质原则的优点及局限，如何处理同质原则与惩罚性措施的关系，应当具有民法学研究探讨之价值。

二、两种观点之评析承担民事责任应遵循同质补偿，为民法学界普遍认可。

传统民法理论认为，损害赔偿不论在侵权还是契约领域，只能以补偿性为其特征，不允许惩罚性措施的适用。

究其原因，在于民事主体各具独立人格，地位平等，任何人不享有对他人实施惩罚的权利。

而且，同质补偿尽管不如行政、刑事责任等救济手段严厉，但其毕竟是对受害人的直接救济，这无疑与自由资本主义时期社会发展需要是相吻合的;与早期资本主义社会倡导契约自由，鼓励资本积累和冒险精神，反对国家公权介人私人事务等法律价值观是相适应的。

因此以国家公权为特征的惩罚性救济措施当然不能被允许进入民事领域。

时至今日，侵权行为法领域中精神损害赔偿的合法性问题经中外法治的实践已被普遍接受，但对于精神损害赔偿的性质是补偿性还是惩罚性却未达成共识。

在合同法领域，同质原则仍是主流观点，即使对实践中问题最多的格式合同也未能有所突破。

我国也不例外。

《合同法》第107条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"。

第113条第1款规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

"同时，合同法允许当事人在合同中约定违约金，但又在第114条第2款作出如下限制："约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

"由此可见，同质原则在我国民法中特别是在合同法领域也仍被认为是指导民事赔偿责任制度的最高准则。

尽管如此，同质原则在今日社会中的局限性却是不容否认的。

首先，同质原则的理论依据是基于这样一个假设，即社会上各民事主体的权利能力是平等的，其参与市场竞争和利益分配的机会也是大致相当的。

在这种情况下，民事赔偿责任以过错为前提，以补偿为原则具有充分的合理性。

这种状况在自由资本主义社会，也确实存在过。

然而，当自由竞争、优胜劣汰，使社会财富急剧集中到少数人手里，大量规模庞大、实力雄厚的经济实体涌现时，当国家和大财团对种种"生活上必须之供应(如水、电、交通等)"形成垄断时，市场主体之间力量对比发生了重大变化。

垄断实体挟其强大的财政力量和政治实力使之处于统治或强者地位，个人及小业主与其比较实在无限渺小。

因此造成了垄断组织在与个人之间"永远处于优越的相对人地位"。

(注：黄钦越：《论附合契约》，载于郑玉波主编：《民法债编论文集》(上)。

)原先假设的社会平衡丧失殆尽。

同时，为适应频繁交易的需要，格式合同大量出现。

格式合同一方面固然可以简化交易程序，提高效率;但另一方面，垄断组织也往往仗其强大实力，通过格式合同订入不公平条款，侵犯弱势相对人的利益。

同质原则的适用基础也受到了挑战。

其次，针对具体民事法律关系而言，补偿可能是合理的。

对于一般普通案件，补偿基本可以填补受害人受到的损失，又不使其因受害而获利，可以实现个别公平。

但是，补偿只具有事后补救的效果，起不到事先预防的作用。

对经济实力强大或存有恶意的相对人，单纯的补偿不足以遏制再次侵权或违约行为的发生，对社会上不特定多数人也不能起到警示作用。

正如张骐先生所说："在传统的商业事故侵权中，单纯的补偿性赔偿金可以实现威慑将来侵权行为的效果。

但是，在与商业有关的侵权中，制造商也许发现将补偿性赔偿金打入成本比改正缺陷更有利可图。

"(注：张骐：《产品责任中的损害与损害赔偿--一个比较研究》，《法制与社会发展》1998年第4期。

)现代法治在维护权利本位的同时须兼顾社会利益。

虽然在传统同质补偿原则下每个受害者都有可能获得救济，但频繁发生的侵权或违约行为无疑是对社会利益的极大威胁。

秩序的价值就在于给人们提供一个稳定且安全的预期，从而使现在行为达到效益的最大化。

法律规范秩序的目的不在于仅仅将其作为解决纠纷、补偿损失的工具，而是最大限度地减少纠纷和损害的发生，即秩序是法治的目的不是法治的手段。

最后，我们也应看到，精神损害无法予以量化，本质上具有不可回复性，因此那种对精神损害赔偿也要以实际损失为准的做法是难以实现的。

尽管如此，被害人遭受精神上的损害是客观事实，法律应当赋予受害人请求损害赔偿的权利，此种损害赔偿同样体现为补偿性，但并非同质性的补偿。

另一方面，我们也应看到，人的精神权益是无价的，任何形式的补偿都难以达到充分的效果。

所以精神损害赔偿的意义就并不仅限于补偿，它还体现了国家公权力对不法行为的否定性评价，因为在损失额度无法量化的情况下，任何"补偿"都是带有"惩罚"倾向的。

因此，精神损害赔偿是兼具补偿性和惩罚性的。

综合以上三方面的分析，我们认为，片面强调同质补偿原则是不可取的。

同质原则的局限性有目共睹，如何解决?于是，惩罚性救济措施进入学术研究的视野。

有些学者大力倡导扩大惩罚性损害赔偿的适用，以弥补同质原则的不足，张骐先生曾指出："对主观上采取轻率、漠视的态度生产出缺陷产品者施以重罚，是抚平受害者所受创伤，实现社会正义的需要。

惩恶扬善是实现社会正义的要求，也是法律一个古老、固有的功能，惩罚、威慑不以等价为原则，有条件地使用惩罚性赔偿金，是发挥法律惩恶扬善功能的一个重要方面。

产品责任是严格责任，过错虽不是产品责任的构成要素，但却可以在决定对责任处罚上发挥作用。

在这种情况下，机械地照价赔偿既不足以惩诫责任人，也不足以抚慰受害人。

在财力雄厚的生产者、销售者与普通消费者之间，矫枉应当过正，不过正不能矫枉。

数额上的'过正'是为了实质上的公平。

"(注：前引张骐文。

)张骐先生赋予惩罚性赔偿以崇高的价值，指出了其对补充同质原则不足的重要意义。

但这掩盖不了问题的复杂性，对惩罚性赔偿仍有必要作全面的分析。

惩罚性赔偿具有积极意义不容置疑。

其一，惩罚性赔偿具有很强的预防作用。

英美侵权行为法理论认为，惩罚性赔偿能削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶，以及防止社会上其他人模仿侵权行为人的行为。

此点在合同领域中也应适用，当确定的惩罚性赔偿超过其因违约所获的收益时，再次违约在很大程度上将被阻止。

以经济分析法学的角度来看，法律行为始终是成本与效益之间的搏弈，当做出某种行为所需的成本大于其所预期的收益时，这种行为将受到抑制。