关键词
信息网络传播行为服务器标准视频聚合瑕疵作品
案情概述
原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司。

被告：北京易联伟达科技有限公司。

原告享有《宫锁连城》（下称涉案作品）的独家信息网络传播权，后发现在被告经营的“快看影视”APP上可以自由观看涉案作品。

针对被告未经原告授权在线播放涉案作品的行为，原告起诉要求：1、被告立即停止对涉案作品的在线播放服务。

2、被告赔偿经济损失共计50万元。

主要事实
1、原告与湖南经视（涉案作品出品方）签订了许可使用协议，原告获得了涉案作品的独家信息网络传播权。

后原告又以普通许可的方式授权乐视网使用涉案作品。

2、根据原告提交的公证书，进入快看影视播放界面后，可以选择播放来源，而显示的第一个来源是“乐视网”（还有其他视频网站可以选择）。

然后点击来源于乐视网的涉案作品，可随机选择正常播放。

3、比较乐视网APP和快看影视APP关于涉案作品的播放方式，存在如下不同：①乐视网播放时存在前置广告，中间暂停播放时也有广告，
而快看影视播放全程没有广告。

②乐视网播放时有“乐视网”的水印，而快看影视没有。

③乐视网的观看模式分为：标清、流畅、极速三种，而快看影视分为：高清、标清、流畅三种。

④二者关于集数的布局也不同，且快看影视对涉案作品还进行了专题归类。

4、被告提交了一份判决书，证明涉案视频因侵害了琼瑶的著作权被禁止传播，故涉案作品为非法作品，不受著作权法保护。

5、原告表示乐视网对涉案视频设置了保护措施，故被告对乐视网的链接属于盗链，主观存在过错。

争议焦点
1、涉案作品是否应得到著作权法保护。

2、被告主动与乐视网建立链接的行为是否属于信息网络传播权所控制的行为。

法院认为
一审海淀法院认为被告故意破坏乐视网的技术保护措施，并对涉案作品进行了选择、编排、专题分类，主观存在明显过错，并且实际上给原告的利益造成了损害，构成实质性替代，故被告行为侵犯了原告享有的信息网络传播权，判决被告赔偿原告三万五千元。

后被告上诉，二审知识产权法院认为被告所提供的链接行为并未侵犯原告的信息
网络传播权，故撤销了一审判决，驳回原告诉讼请求。

笔者评析
本案的关键争议就是著作权法意义上的信息网络传播行为应采取何种方式进行界定，目前主要存在实质性替代标准、用户感知标准、服务器标准三种，且在司法实践中三种标准均得到适用。

实质性替代标准，指行为人通过编辑、整理、建立深层链接等方式向公众在线提供作品的行为，相较于权利人合法在线提供作品的行为，前者在一定程度上替代了后者在作品网络传播中的“角色”，占据了本应属于后者的流量、广告资源、曝光度、声誉等收益（类似于“盗版”行为的影响），损害了后者基于涉案作品的合法权益。

二者关键的区别在于，前者无需支付著作权成本，而后者需要支付著作权成本，而这也是前者违法性的基础--以不劳而获的方式，损害权利人的合法利益，阻碍社会创作的积极性。

如上述所言，实质性替代标准的重点在于“收益”的替代。

信息网络传播权作为财产性权利，其不仅仅是一种抽象的权利，实际上更体现为权利人对传播范围、传播方式、传播时间等因素的控制，而这种控制又是权利人依据信息网络传播权获利的权利基础。

因此，在考察信息网络传播权侵权时，如果权利人基于该权利的利益受损，则说明行为人破坏了权利人对传播范围等要素的控制，属于侵权行为。

所以，
实质性替代标准在维护版权市场、保护权利人收益等方面有着显著效果，但将是否损害权利人的收益作为侵权考量因素，似乎将著作权利益与经营利益混为一谈，突破了著作权法保护的边界。

用户感知标准，指将用户对传播行为的主观认知作为信息网络传播权的认定标准。

例如，用户主观认为A网站提供了作品，而A网站又未取得合法许可的情形下，则A网站构成对信息网络传播权的侵犯。

至于A网站提供作品的方式是采取建立链接还是自行上传，在所不问，全凭网络用户主观判断。

该标准的好处是能够方便的判断是否侵犯了信息网络传播权，但缺点也很明显，因不同用户的感知存在区别，就很可能会造成相同事实但判决结果相反的窘境，不利于判定标准的统一。

服务器标准，指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。

其中，服务器泛指一切能够存储作品的介质，而不是单指通常意义上的网络服务器。

此外，“置于”不是指第一次将作品上传到网络的行为，而是指每一次传播行为中的上传行为。

如，6月5日A未经许可将F作品置于已联网的电脑中，他人可通过网络访问其电脑上的作品。

同年6月20日B也未经许可将F作品置于已联网的手机中，他人可通过网络访问其手机上的作品。

在此，A和B的行为属于两个传播行为，虽然时间不同，存储介质不同，但均侵犯了信息网络传播权。

该标准的优点是简单明了，只需审查客观事实，更加贴合当下法律规定，但同
时，相对于其他标准，该标准对权利人收益的保护力度欠佳。

综上所述，三种认定标准各有利弊，根本在于其所采取的价值立场不同。

实质性替代标准着重于版权市场的发展和权利人的收益保护，用户感知标准着重于用户体验和司法效率，服务器标准着重于现行法律规定。

笔者认为，结合本土环境，相较之下服务器标准更具合理性。

首先，我国是成文法体制，对法律的解释应尽可能根治于条文本身。

《著作权法》第十条第（十二）项规定，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，但具体何为“提供作品”，我国现行法律法规或司法解释均未有明确规定。

但考虑到该条规定系为了履行国际公约而制定，故就该问题可参考国际立法渊源进行解释。

《世界知识产权组织版权公约》（简称WCT）第8条规定“在不损害伯尔尼公约有关条款规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”，及WCT的“基础提案”在针对WCT第8条的说明中指出：构成向公众提供作品的行为是提供作品的“初始行为”，而不是单纯提供服务器空间、通讯联接或为信号的传输或路由提供便利的行为。

由此可知，综合考量立法渊源，我国著作权法规定的“提供作品”，应当指将作品上传于服务器的行为。

其次，侵权成立的前提是被控行为属于著作权控制的行为，如复制权控制的是复制行为、发行权控制的是原件或复制件的出售等行为。

具体到信息网络传播权，其控制的是作品在网络上的传播行为，而不涉及权利人的经营利益或商业模式。

因此，把权利人的收益作为界定信息网络传播行为的标准，超出了著作权法的控制范围。

再次，依据常理，任何的上传行为必然离不开存储介质。

通常情形下，将作品上传网络的人同时也是存储介质的拥有者，反过来说，能够控制存储介质的人一般就是作品上传者。

因此，服务器标准更加符合侵权事实，能够准确界定侵权行为人。

具体到本案，被告只是通过提供与乐视网的链接从而向公众提供涉案作品。

如果乐视网不能提供涉案作品，或链接中断，则被告将无法提供涉案作品。

而且，根据公证书显示，涉案作品未存储在被告服务器中，故被告也就不存在作品上传行为，自然不属于信息网络传播行为。

虽然被告对作品进行了编辑、整理，应当对作品合法性负有更高注意义务，但由于所链接的乐视网系合法提供涉案作品，故在乐视网不构成侵权的前提下，被告自然也不存在过错。

假设乐视网系非法提供涉案作品，则被告会因未尽到高度注意义务而承担侵权责任。

综上所述，服务器标准是在现行法律框架内，相对而言比较客观的信
息网络传播权界定标准。

诚然，在相关法律文件对此问题未做明确界定之前，不同标准的适用均有其合理性，就看各方如何平衡不同价值理念了。

另外一个问题，即侵犯他人在先权利的涉案作品是否应受著作权法保护。

《著作权法实施条例》规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

显然，成为作品，必须满足独创性与可复制性，而独创性又是作品的本质要件。

故是否成为作品受到著作权法保护，取决于是否具有独创性，与其是否侵权没有必然联系。

退一步说，即使作品存在侵权行为，但其中仍有独创性部分，凝结了作者的智力创作成果，该独创性部分仍应受到保护，不允许他人不劳而获的使用。

至于本案，虽然涉案作品侵犯了琼瑶的在先合法权利，但这不意味着涉案作品的著作权人不享有涉案作品的其他权利，如背景音乐、美术造型等，只是说就侵权部分内容，涉案作品权利人不能擅自使用，但未侵权内容仍可自由使用。

所以，涉案作品虽有权利瑕疵，但仍应得到著作权法的保护，禁止他人未经许可的使用。