浅议比较法律经济学摘要：法经济学和比较法学在法学领域分别占据了相当的位置，为法律制度的演进和完善都发挥了较大作用，繁荣了法学研究。
比较法律经济学将两者的研究方法进行联系和综合，采用法经济学的分析方法和价值取向，比较不同法律制度的优劣，找出法律制度发展和演变的趋势，完善法律规范。
本文通过对比较法学、法经济学的介绍引出对比较法律经济学的介绍和分析，并举例说明比较法律经济学在法律制度演变所起的作用，最后对我国比较法学研究提出建议。
关键词：法经济学；比较法学；立法意义中图分类号：d90-05 文献标识码：a 文章编号：1001-828x（2012）08-0-02一、比较法学在平时工作和学习中我们经常运用比较的方法，即通过观察、分析，找出研究对象的相同点和不同点，得出相应的结论和建议。
比较是认识事物的一种基本方法，被大量运用于法学中。
在1900年巴黎举行的“比较法国际大会”上，比较法作为一门学科第一次成为世界法学专业会议的主题，并且在世界法学界普遍地、正式地获得“比较法”(droit compare，comparative law)的命名[1]。
比较法是不同国家或地区的法律秩序的比较研究。
它大致可以分为三个不同的层次，叙述的比较法，即外国法的研究；评价的比较法，即比较不同国家的法律制度的异同及其发展趋势；沿革的比价法，即研究不同法律制度之间的现实和历史关系[2]。
一般来说，比较法有规范比较和功能比较，规范比较主要是指比较不同国家同一名称的法律制度及法律规则，而功能比较则是以问题为中心，对具有相同或类似问题的国家或者地区问题的不同解决方法进行比较。
我国法律建设过程中也大量运用了比较法，通过学习研究外国法律制度，比较各类法律制度的优劣，根据我国实际情况有效借鉴运用外国法律规定，补充完善我国法律制度，走向现代法治国家。
可以说，我国法律体系的建立和完善，就是在比较学习外国法律法规的基础上完成的。
为了配合立法等法律制度建设工作，各类研究机构、政法大学也相继产生了比较法研究中心，出版了比较法各类著作，翻译介绍了很多外国法律，为我国成功借鉴移植国外先进法律规则做出了较多贡献。
随着我国法律制度的不断完善，比较法学研究的层次和深度也不断提高，仅仅停留在介绍外国法律规定已不能满足社会需求，需要进一步比较研究外国法律制定的社会背景、立法效益、价值追求以及法律实施的情况和问题等。
同时，在借鉴国外法律的过程中，需要对不同的外国法律规定进行研究，比较异同，确定最适合的法律规则进行借鉴运用，提高立法的理性和科学性。
二、法经济学法经济学(law and economics)是将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度分析的学科[3]。
法经济学逐渐渗透法学的各个领域，进入20世纪80年代以后，已经成为当时经济学界和法学界影响最大的流派，给学者们提供了全新视角和研究方法，促进和完善了制度设计和各类法律问题的解决。
著名法经济学家波斯纳曾指出[4]，法经济学的核心思想就是效率，即以价值得以最大化的方式分配和使用资源，财富最大化就是法律的宗旨。
波斯纳认为，所有法律活动和全部法律制度的最终目的就是为了有效利用资源和最大限度地增加社会财富。
在他看来，只要能使财富最大化，就是在更高层次上和更大意义上实现了公平和正义，判断行为和制度是好是坏或是否公平，取决于他们是否有利于增进效率和增加社会财富。
经济效率标准来自于法经济学倡导的“效率”概念，即通过法律制度的设计和创新来合理配置资源，提高经济效率。
可以说[5]，法经济学借助于经济学的“成本—效益”方法，以“理性人”为基本行为假设，以“效率”作为研究和评判法律规则的基本出发点，致力于对现行法律制度进行分析、评估，揭示出法律背后的经济逻辑。
经济学主张如何判定制度设计是否有效率呢？一是帕累托最优原则[6]，也称为帕累托效率，是指资源分配的一种状态，在不使任何人境况变坏的情况下，不可能再使某些人的处境变好；帕雷托改进，是指一种变化，在没有使任何人境况变坏的情况下，使得至少一个人变得更好。
二是卡尔多—希克斯补偿原则[7]，在社会资源配置过程中，只要那些从资源重新配置过程中获得利益的人增加的利益足以补偿(并不要求实际实偿)在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。
总而言之，法经济学在某种程度上是一种方法论，是规则制定的一种方法，也是规则制定中的一种价值选择。
三、比较法律经济学学习借鉴法律规则时经常会碰到选择的问题，因为针对同一问题，不同法系、不同国家常常会有不同的法律规范，如何选择最适合的规范至关重要。
多年来，比较法学者一直致力于研究以法律移植为主的法律变化，而法经济学家也一直努力找出法律制度变化的原因和提供规则制定的方法。
芝加哥大学的马里奥教授在一次座谈会上将这两者联系起来[8]，后来逐渐发展为从经济效率角度审视学习和比较法律的方法。
通过这种方法，法经济学进入了比较法学者研究的领域，即通过法经济学的方法研究法律变化的方法和结果，而且在法制建设过程中，在考察本国国情的基础上，可以运用经济学方法，以效率为标准，进行科学选择。
我们可以看到，虽然当今法律规则多种多样，但是一些重要的法律规定逐步趋同，或者大同小异，这说明在法律制度和规则的选择过程中，存在一些普遍适用的选择标准，先进的、更具可行性的规定能够胜出并且得到广泛传播。
在这种不断融合的过程中，法律移植的方法和经济效率的考量是很重要的。
比较法律经济学通过将不同法律制度与经济学所提供的“效率”模式加以比较。
从某种角度来说，效率是可以避免浪费的一切手段，是任何降低交易成本而优化法律制度运行的方法，或是消费者认为较好的事情。
在一个简单的经济模式中，在一个特定案件中适用的法律规则是法律规则的不同提供者之间进行竞争的产物。
法律规则之间的竞争传播了法律解决方法的知识。
竞争的存在是否会产生有效率的法律呢？可以说，在一定情形下，一种法律动向可能被认为是一种自发秩序的结果[9]，或者说是“看不见的手”让一种有效规则战胜所有其他规则。
也可以说，竞争是选择过程，选出来的法律规则可能就是比其他法律制度所提供的规则更加有用。
但实际情况有时比这复杂，法律是外在因素(文化、经济结构和政治制度)和内在因素的综合产物。
无论如何，规则竞争下产生的规范通常与效率因素和经济发展紧密相关。
例如，私有财产权的神圣不可侵犯来自于自然法理念，被写入人权宣言，后来从法国直接传入美国和意大利，间接地传入英国和德国，后来成为了世界各国尊崇的法律原则，成为了现代政治法律具有基础性地位的重要原则。
只有保护私有财产权，才能形成和建立市场经济体制，才能拥有经济发展的个体自由。
这种制度趋同在一定程度上说明，当面对一个法律问题的时候，总体趋势是倾向于更发达的法律制度，法律框架上的差异并不影响法律移植，更发达经济常能产生更复杂的法律制度。
征收原则也展现了法律发展倾向[10]，即在所有法律制度中普遍起作用的力量中，经济效率是一个重要因素。
首先，对征收私人财产按照市场价格进行补偿是有道理的，因为当市场不能满足需求的时候，政府有义务提供市民需要的公共产品，为此，应当拥有提供公共产品的必要能力，获得必要收入以提供市场不能提供的公共福利。
此外，需要对征收进行相应补偿以避免外部效应。
私人被强制要求为整个社区享受的福利买单，从长期来看是没有效率的，也不能持久。
同时，私人强迫政府支付其物品的保留价格(主观要求的价格)也缺乏效率，因为他们通常夸大物品价值，而且不会轻易同意交易，这使得政府根本不可能提供相应公共产品，所以，只有规定支付客观的市场价格才有可能保证有效率的结果。
这个分析反映了一种趋同，虽然存在不同的背景和原因，但效率是其中一个重要因素，促使各国相关法律规定走向趋同。
下面来谈谈违约金条款。
合同中的违约金条款以有效激励来保证和维护财产权[11]。
在效率模式中，罚金条款不应与其他任何契约条款有不同待遇，对罚金条款的禁止通常被认为是对遵守契约自由原则的限制。
改变游戏规则可能传递给当事人模糊信号，鼓励增加社会成本的投机性诉讼。
罚金条款可以为卖方因为与潜在购买者谈判而丧失的机会成本提供保障，可以通过消除那些徒劳的谈判来减少交易成本。
再者，一项罚金条款是保障契约自由执行的一项有效措施。
不同法律制度有关违约金的规定不一样。
普通法不容许契约中存在违约金条款，由法院决定强制执行契约义务的适当形式，由普通法法官裁决是否同意强制履行违约金条款，如果法官决定不同意，那么就只能选择损害赔偿了。
民法法系国家允许违约金条款的存在。
《拿破化法典》第1226条规定“违约金条款为契约的一方当事人为担保契约的履行，而承诺于不履行契约时支付违约金的条款。
”第1552条规定：“当协议规定当事人不履行协议应支付一定数额的损害赔偿之时，金额应不高于或不低于给予任何第三方的赔偿”。
《拿破化法典》有关罚金的规定与契约自由哲学是一致的。
最初的法国模式受到许多国家法律制度的模仿，包括比利时、荷兰与意大利。
欧洲之外的一些国家也采用了这种模式，例如，印度尼西亚，委内瑞拉和墨西哥。
德国民法典第343条规定：“如违约金过高，法院可依债务人的要求减少到适当金额。
”新《荷兰民法典》采用了同样原则，这些说明所有现代法典都注意了减低违约金的情况。
如果无法计算损害金额，民法法系法官允许使用违约金条款，这可能是两大法系最重要的区别，因为民法法系的研究方法认为违约金还要解决损害赔偿以外的其他问题，如环境、美学或其他非金钱利益。
相比较而言，普通法模式不及民法法系的处理方式有效率。
民法法系允许违约金存在，即使在特定显然不合理的情况下，也仅减少违约金，因此，民法法系不鼓励那些重新审定违约金的诉讼，而且也尊重当事人的契约自由。
普通法法系之所以维持与民法法系不同的规定，也与其法律模式有较大关系，希望维系法官对此问题的裁决权。
我国合同法的规定采用了民法法系模式：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
”这样规定一是基于效率因素和契约自由原则的考虑，二是我国法律历来深受民法法系的影响，相关重要规定自然借鉴大陆法系国家的法律原则。
四、总结法经济学和比较法学都在法学领域占据了相当的位置，为法律制度的演进和完善都发挥了较大作用，进一步繁荣了法学研究。
比较法律经济学将两者的研究方法进行联系和综合，采用法经济学的分析方法和价值取向，比较不同法律制度的优劣，找出法律制度发展和演变的趋势，也挖掘不同法律规定存在的各种原因，从而进一步优化法律制度，深入了解法律制度背后的文化、历史等深层原因。