1999年第3期第36卷(总193期)北京大学学报(哲学社会科学版)JOU RN AL OF PEK ING U NI VERSIT Y(Humanit ies and Social Sciences)No.3,1999General No.193Vol.36效益与公平之间波斯纳的法律经济学思想评析王 哲 郭义贵内容提要 法律经济学(又称经济分析法学)源自20世纪60年代的美国,其形成和发展经历了大致三个阶段,其产生有着特殊的时代和社会背景,效益!是这一学派的核心思想。
法律经济学的著名代表人物当首推波斯纳,他撰写的∀法律的经济分析#一书被公认为是法律经济学的经典之作,代表了这一学派的最高成就。
本文拟从几个方面对波斯纳法律经济学的主要观点和内容、理论价值、地位和作用等予以介绍和评析,以期借鉴其分析和解决法律乃至社会问题的思维角度和方式方法,服务于我国的社会主义市场经济体制。
关键词 波斯纳 法律经济学 评析 借鉴作为西方社会意识形态的重要组成部分,当代西方法学呈现出以下这样一个明显的特征:各种法学流派(或原有流派以新的形态)竞相涌现,诸如新自然法学、社会法学、新实证主义分析法学、批判法学等,不一而足。
其中,20世纪60年代初发轫于美国、运用微观经济学的理论和方法分析法律问题的经济分析法学派(或称法律经济学)的影响至今仍经久不衰,引发了人们广泛的兴趣和极大的关注。
因此,充分了解以波斯纳等人为代表的这一法学流派产生和发展的特殊背景及其理论基础,深入探讨和研究其理论价值、地位和作用,进而借鉴其分析和解决法律乃至社会问题的思维角度和方式方法,无疑具有重大的理论和现实意义。
一、波斯纳的法律经济学思想举要理查德∃A∃波斯纳(Richard Allen Posner)于1939年出生在美国的纽约市。
作为20世纪60年代以来最为杰出的法律经济学家之一,其履历无疑是十分丰富的,是一位集律师、法官、编辑、行政官员、学者于一身的知名人士。
波斯纳是一位勤奋、多产的作家。
据不完全统计,自70年代以来,他已有十部以上的专著问世,并发表了一百多篇论文,内容几乎涉及到了所有的法律部门。
自80年代后半期以来,他甚至将性、文学批评与法以及形而上的法理学也纳入了自己的研究范围,似乎要告诉人们经济分析的方法可以应用于一切法律问题。
%当然,为他赢得极高声望的便是他的∀法律的经济分析#。
这本学术专著与教科书合而为一的作品(波斯纳语)最早出版于1973年,标志着一个新的法学流派 经济分析法学派在学派林立的美国法学界已站稳脚跟。
一时间,人们开始用法律的经济分析!、经济分析法学!或法律经济学!等来称呼这一学派。
正如波斯纳自己在中文版作者序言中所指出的那样,∀法律的经济分析#旨在将经济理论运用于对法律制度的理解和改善!&,这一鸿篇巨制将主要的讨论集中于美国(现实的)法律制度。
这本书的主要命题是:(1)经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用,即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知;(2)法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善。
波斯纳断言,对于任何一个试图探究法律在社会生活中的作用这一基本问题的社会和学者团体而言,法律经济学是一种极为有益的理论视野!。
的确,通观∀法律的经济分析#这部代表着法律经济学最高成就的著作,作者提供给读者的正是这样一种有益的抑或广阔的、全方位的视野 这本书不仅涉及了美国的法律理论、普通法(波斯纳不无幽默地将其称之为由法官自己制定的作为案件审理的副产品的法律!)、市场的公共管制、企业组织和金融市场的法律,而且还详细、深入地探讨了法律与收入和财富的分配、法律程序以及宪法和联邦制度等问题,这也是该书备受赞扬的一个重要原因。
既然法律经济学是以经济学的理论和方法来分析法律现象的,那么,在其代表人物(波斯纳当然也包括在内)的作品中也就涉及到了许多现代经济学的术语。
这些术语凝聚着丰富而深刻的思想,是理解法律经济学的关键。
这些术语包括:谋求自我利益极大化的理性主体、交换、市场、效率、价格与需求量的负相关系、边际效用、交易费用以及制度等。
∋波斯纳开宗明义地指出,∀法律的经济分析#一书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念的基础之上的。
至于经济学,波斯纳将其定义为是一门关于我们这个世界的理性选择的科学! 在这个世界,资源相对于人类的欲望是有限的,因而经济学的任务就在于探究以下假设的含义:人就其生活目的、满足方面是一个理性最大化者,即人是自利的!。
人是其自利的理性最大化者!意味着人们会对激励(incentive)作出反应,也就是说,如果环境发生变化,而一个人通过改变其行为就能增加他的满足,那他就会这样去做。
从这一命题出发,波斯纳推导出经济学的三项基本原理:(1)需求规律;(2)替代价格或机会成本(Opportunity cost)!;(3)如果允许自愿交换,即市场交换,那么,资源总会趋于最有价值的使用。
普通法是波斯纳重点研讨的对象之一。
在波斯纳看来,普通法!一词像其他许多法律术语一样,意义不甚明确。
它通常是指18世纪英国皇家法院所运用的原则体系;其主要是由法官作为案件审判的副产品而创设的,并非是立法机关制定的法律;普通法不包括任何主要由司法先例形成的法律领域。
作者宣称,他关心的主要是第二种意义上的普通法的实体部分,其由三个方面构成:(1)财产权法,涉及财产权的创设和界定,而财产权是对有价值资源进行排他性使用的权利;(2)契约法,涉及促使财产权向最珍视它们的那些人那里自愿转移的问题;(3)侵权法,涉及财产权的保护,包括人身不可侵犯的权利。
19世纪末20世纪初,美国资本主义有了长足的发展,公司形式发生突变,以巨型托拉斯为形式的垄断组织不断出现,对美国经济影响甚大,故有制定反托拉斯法的必要。
波斯纳写道:谢尔曼法(1890年)试图通过对抑制贸易的契约施加民事和刑事制裁从而解决垄断问题。
在肯定了这一法律的功效后,波斯纳并不讳言其也有着另一种低效率的后果!。
并且,在反托拉斯案中,法院常常胡乱地处置经济证据。
如在美国烟草公司案中,为了坚持其主要烟草商以共谋消除竞争的见解,联邦最高法院认为烟草商在大萧条的30年代还提高其价格是不正常的,尽管存在着这样的事实:成本和需求的下降只是一个阶段。
至于说倾销(dumping)!,波斯纳将其定义为:外国企业以低于其国内市场销售的价格在美国市场销售其产品。
如果它对美国产业导致实质性损害!,将会被美国法律(∀关税法#)所禁止。
关税法还将对被发现由生产者政府提供资助所生产的进口货物征收反贴补税!。
当然,实际引发反倾销、反贴补税和其他针对外国生产商的所谓不公平!贸易行为的措施的考虑远远不仅是对掠夺性定价的关注,主要是为了保护美国产业免受真正低成本的外国生产者的竞争,而其动机实则是保护主义!政策的体现。
交易成本!(即通过自愿交换而实施经济行为所需要的成本)是作者在书中一再提及的一个话题,这一特点也体现在作者对公司的研讨之中。
波斯纳首先对比了组织生产的两种方法:契约方法和企业方法。
他强调这两种方法都是需要成本的,而公司主要是解决出现在筹措巨额资本过程中的一些问题的方法,其是从商事和法律实践中发展而来的。
现代公司的一大特色是所有权与管理权的分离 股东并不管理或控制他们的!公司,如同债券持有人也不管理或控制公司、信托受益人不管理或控制受托人一样。
这三种人都享有投资收益,但是存在有差异:股东和信托受益人比债券持有人更容易因经理人员滥用职权和不履行义务而遭受损害。
二、关于税收、法律程序、种族歧视、言论自由等的经济分析波斯纳将税收理解为有时是用以改变资源配置和财富分配的,但它主要是用以支付公用事业费用的!。
在这里,作者表达了这样一个观点,那就是有关税收的效率问题也应当予以重视,因为税收降低了资源使用的效率。
因此,他主张税收中的资源配置效率最大化的途径应该是:使税率与被课税物品或行为的需求弹性呈反比关系。
基于这一认识,他要考察的重点就是不同形式的税收产生的不同的分配和效率后果。
他举例说,对所有的成年人征收联邦统一人头税会使对效率的影响最小化(而不是零化,因为有些人将会移居国外);但除非统一人头税率很低,否则穷人难以忍受 但如果太低了,又无法增加岁入。
这样做的后果是:使资源配置低效率最小化的努力有可能与税收政策的财富分配目标相冲突。
注重法律程序是普通法不同于其他法系的一个主要特点,这一特点在∀法律的经济分析#中也得到了充分的体现,且占据了相当大的篇幅。
当然,波斯纳更多地是用经济分析的眼光来看待这一问题的。
他说,许多诉讼判决的终极问题是,什么样的资源配置才能使效率最大化。
在正常情况下,这一问题是由市场来决定的;但在市场决定成本高于法律决定成本时,这一问题就留给法律制度来解决了。
就资源配置方法而言,法律和市场的根本区别在于市场是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的更有效的机制。
据此,波斯纳声称,用诉讼而非和解处理案件似有违以下原则:在交易成本很低的情况下,若能达成双方都有益的交易,则双方当事人就应该进行交易。
实际上,大量的法律争议并非诉诸法庭而是以和解处理的,比如只有2%的汽车事故损害赔偿是通过审判解决的。
与民事诉讼中的和解谈判相对应的是刑事诉讼中的辩诉交易(Plea bargaining),它受到两方面的批评:其一,认为它否定了被告的审判程序保护权;其二,认为它将减少科刑。
但是,在波斯纳看来,对经济学家而言,这两种批评都不具有任何说服力!,因为用谈判的方法解决争端要比诉讼节省成本。
在当今美国,法律延迟和案件数量危机是其司法效率低下的一种表现。
对此,波斯纳并不否认,但他认为对法律延迟的许多传统的批评都是肤浅的,因为诉讼的需求是大量的,而法官的时间却是有限的。
在宪法和联邦制度!篇,波斯纳同样也采用了经济分析的方法。
他的论断是:从经济学的角度看,宪法的设计和解释涉及效率和民主之间的紧张关系。
因为,效率的最大化是宪法通过以下途径实现的:将政府的管制措施限于防止负的外在性和正的外在性;尽可能坚持在其规定的范围内要求政府贯彻成本最小化的政策。
州与联邦政府之间划分政治权力、联邦政府三个独立部门(立法、行政、司法)之间的三权分立与制衡,体现了汉密尔顿等人对美国宪政制度的构想,其目的在于防止政府权力的集中化。
用波斯纳的话来说,分权的目的就在于防止国家强制力的垄断化,这种垄断的潜在成本比其他任何垄断的成本要高得多。
在他看来,美国宪法的创制者们审慎地在政府各主要部门之间进行了分权,这一事实提出了行政程序的合法性问题,旨在避免政治权力过度集中的危险。
在此,波斯纳不无忧虑地指出:行政机构由于能够在行使行政权的同时行使司法和立法权而湮没了分权。
他坚信,分权还可能通过更全面地利用分工而降低而非提高政府成本!。