第二章民法的历史沿革第一节西方民法的历史沿革一、民法的起源罗马法是民法的鼻祖。

民法一词来源于罗马的“市民法”，在罗马，全部的法律可以分为两个部分：一部分是公法，一部分是私法。

当罗马由一个城邦国家发展成为一个世界性帝国时，罗马统治者认为：本土的罗马市人血统高贵，在适用法律上也应有所区别，因此，便制定了“市民法”与“万民法”。

其中，“市民法”仅仅适用于罗马市民（即发生法律关系的双方均为罗马市民）；对于罗马市民与非罗马市民之间、非罗马市民之间（包括外省人和被征服地区的居民）、外国人之间、非罗马市民与外国人之间则均适用“万民法”。

公元212年，罗马皇帝卡拉卡拉将二者合二为一，称为“罗马私法”，以区别于罗马公法。

罗马公法是专指政治国家的法。

它的内容主要体现为政治、公共秩序以及国家利益-。

它是依靠国家权利来运行及实施的（类似刑法），以“权力”为核心；而上述所说的罗马私法则相反，它是以私人平等和意思自治为精神，以“权利”为核心，体现了私人利益，因而称为“罗马私法”。

罗马法研究专家约定俗成地将它称为“市民法”。

（一）标志：1583年，《市民法大全》（即优仕丁尼安法律大全的合刊本）问世，成为世界上第一本系统的民法典。

在这部法典中，固定下来“市民法”的称谓。

这部法的主要内容是调整公民之间民事关系的法律规范。

如“物法”中规定了公民的财产所有权和各种债权等，“人法”中规定了公民的人格权、身份权和亲属权等。

以后的《拿破仑法典》（即《法国民法典》）和《德国民法典》都以“市民法典”命名，市民法成为沿用罗马私法的国家对私法（即民法）的专用语，而万民法则由法学家赋予了新的含义，专指国家公法（这里的万民法已不是前面所说的调整罗马市民与外省人纠纷的万民法）。

用查士丁尼的话来说，市民法与万民法的区别是：“每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法。

至于出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都使用它。

”（罗马法对法的诠释——正义与法，查士丁尼，见《民法释义》50页）。

（二）特点：1、体例上是实体与程序合二为一。

这一时期的罗马私法包括人法、物法、诉讼法三大类，它既调整财产所有和流转关系，也调整人身、婚姻家庭关系以及公民之间的诉讼关系。

2、确立了民法的基本原则和基本制度。

罗马私法在法律上的创举在于，“罗马人最先制定了私有财产的权利、抽象权利、私人权利、抽象人格的权利”（《马恩全集》第一卷、第382页），第一次确认了所有者有处分私有财产、自由交换其财产的权利，建立了抽象的人格观念和人格平等的原则，确立了签订合同的自由权和民事责任制度等等，从而以高度抽象的方法表现了商品经济社会的正常要求。

正如恩格斯所指出的，罗马法对“简单商品所有者的一切本质的法律关系（如买主与卖主、债权人与债务人、契约、债务等）所作的无比明确的规定”，（三）意义和影响罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性的法律”（《马恩选集》第四卷，第248页）。

在罗马法颁布后，世界各地掀起了学习和研究罗马法的高潮。

相对于当时地方习惯的粗俗野蛮与五花八门，罗马法作为曾经是辉煌文化的法，在欧洲得到了极大的重视，在欧洲的所有大学里，任何法学教育的基础是罗马法，辅之以教会法。

过了很长时间，本国法的教学才在各大学出现。

1620年，瑞典的乌普萨拉大学开始讲授瑞典法，1679年巴黎大学设立了法国法讲座；在大部分国家，在十八世纪才在各大学讲授本国法，1707年在维滕堡大学（帝国的第一所大学）讲授德意志法；1758年在英国牛津大学，1800年在英国剑桥大学也都开始讲授本国法。

直至十九世纪各国制定法典时期，在所有的大学，罗马法的讲授是基础教学，而本国法的地位相形之下完全是次要的，了解这些事实与几百年中罗马法教学在所有大学里所占的无可争议的优势，才能评价学习罗马法的意义。

1当然，我们要注意的是，意大利现行的法律并不是罗马法，而是1942年颁布的《意大利民法典》，但是，该部法典大量地沿用了罗马法的基本概念和有关理论，同时吸收了《法国民法典》的有关内容。

2004年进行了最后一次修订。

罗马法的主要内容（:（一）社会背景2：1、奥古斯都：对外进行军事扩张，与533-554年20余年间先后攻占了北非、撒丁、科西嘉、意大利、西西里等地。

2、对内加强法制建设，强化国家官僚机构的管理，主张：“皇帝的威严光荣不但依靠武器，而且须用法律来巩固，这样，无论在战时或平时，总是可以将国家治理得很好”。

（二）代表成果：《查士丁尼国法大全》即《民法大全》。

其主要构成是：1、《查士丁尼法典》。

529年颁布，收集了历代皇帝的宪令，先是10卷，后来增加到12卷。

1【法】勒内·达维德《法系的历史形成》《民法精要》18页）2[罗马]查士丁尼著：《法学总论——法学阶梯》，商务印书馆，1989年12月第一版，“出版说明”第i—Vi 页。

2、《查士丁尼学说汇纂》公元533年颁布，共50卷。

主要是公认的法学家著作，从中选择、节录和分门别类整理他们认为有价值的东西。

主要有盖尤斯、乌尔比安和保罗的著作。

其他论点宣布无效。

3、《法学总论》，公元533年，由特里波里法官和西奥斐里及多罗西斯法学教授编写的，既吸收了皇帝宪令的规定，有吸收各著名法学家的主要法理，将其融合在一起。

查士丁尼钦定为罗马法教科书，本身具有法律效力。

4、公元565年，罗马法学家将查士丁尼在上述著作之后三十年内陆续颁布的180条新敕令汇编成册，称为《查士丁尼新律》。

5、公元十二世纪，上述四个文件被合称为《查士丁尼国法大全》（三）主要内容人法、物法、和诉讼法。

（四）意义：1、内容丰富、结构严谨、概念清晰，被西方法学家称为罗马奴隶制社会的一部最完善的私法。

2、确定“公法”和“私法”的划分，成为后来资产阶级法学家划分法学部门的基础。

3、关于财产所有权的规定（契约、买卖、租赁等）成为后来资产阶级制定民法典的蓝本。

4、保护奴隶主和私有财产的原则，后来发展成为资产阶级的“私有财产神圣不可侵犯”的原则，由此可见，她对后来民法发展的影响之大。

（五）缺陷1、从权利能力、行为能力、权利的得丧、婚姻家庭等，仅适用于自由人，不适用于奴隶。

2、身份权中的选举权等以及家长权，仅适用于市民，异邦居民不享有。

二、民法的发展（从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾，梁慧星，《中外法学》1997年第二期，19至30页，卡尔*拉伦茨《德国民法通论》（上）第三章“民法的现代发展”、《民法新论》第8、9页等）民法的发展，大体可以分为两个时期：（一）近代民法近代民法是指经过17、18世纪的发展，於19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的、一整套概念、原则、制度、理论和思想体系。

在范围上包括德、法、瑞、日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。

其中，最值得一提的是法国民法典和德国民法典。

二、《法国民法典》（一）产生的社会背景1、文化和理论背景：在欧洲中世纪后期，由于资本主义商品生产和交换在封建的自然经济的空隙中产生和发展，导致了罗马法的复兴。

2、思想背景：3三部著作奠定了法国民法典的思想基础：孟德斯鸠的《论法的精神》、卢梭的《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》。

（1）[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（1699-1755）。

18世纪上半叶启蒙思想家，是资产阶级法的理论的奠基人之一。

主张：法的基础是人的理性，主张立法、行政、司法三权分离是理想的政治制度。

（2）[法]卢梭的《论人类不平等的起源和基础》1755年，18世纪中期，其重要性仅次于卢梭的1762年的《社会契约论》。

该书是十八世纪辩证法的杰作，是阐发政治思想的著作。

主要精神是：人类不平等的产生是随着私有制而来的，是建立在私有制确定的唯一基础上的。

（3）[法]卢梭的《社会契约论》，1762年。

基本精神是：此外，英国的洛克的《政府论》也在此期间颁布。

至于她对法国民法典的影响无法考证，但是，对所有的资本主义国家的影响都是巨大的。

洛克作为英国的思想家，《政府论》（上、下）与1689年-1690年相继出版。

其基本精神是：对1688年刚刚结束的英国的“光荣革命”进行辩论和理论总结。

其中上篇着力反驳保皇派菲尔麦鼓吹的“君权神授”和“王位继承”的反动论点，下篇则正面阐述了洛克本人关于议会制度的政治理论。

一般认为，下篇更有理论价值。

3、法律现状。

当时的法国虽然是一个单一国家，但是许多地区都有自己地区的法律，在法国旅行的话，就要不断地适应不同地区的法律，伏尔泰曾说：“在法国旅行需要经常更换法律，就像经常更换马匹一样。

”，“拿破仑法典的目标，就是要统一法国的私法，从这方3本部分内容参见商务印书馆的《论法的精神》和《论人类不平等的起源和基础》、《社会契约论》中的“内容提要”。

面看，他取得了辉煌的成就。

”44、经济背景：自由竞争的资本主义发展的要求（二）主要内容1804年的《法国民法典》以罗马法为蓝本，巧妙地运用法律形式把刚刚形成的资本主义社会的经济规则直接译成法的语言，从而成为“世界各地编纂（Zuan ）法典时当作基础来使用的法典”（《马恩选集》第四卷，第248页）。

“它是‘人权宣言’在法律形式上的体现，它的思想意义是-----她摧毁了旧社会，开创了一个新社会。

那个时代，它是人类文化的顶峰”5内容上确立了三编制。

包括：“人”、“财产及对于所有权的限制”、以及“取得财产的各种方法”三编。

（三）意义：A体例上确立了实体法的体例。

将程序部分排除民法典之外。

B 内容上确立了三编制。

沿用了《法学阶梯》的编纂体系，只是排除了诉讼法的规范，因而法国民法典也有现代法学阶梯之称。

C确立了近代民法的三大原则。

该法典确立了所有权绝对无限制、契约自由和过失责任三大原则，反映了资本主义商品经济关系的要求。

是一部典型的资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。

他在公布时的名称是《法兰西人民的民法典》。

1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》的尊称，1816年拿破仑失败，此名废止，仍称《法兰西人4（[奥]瑞安：《民法导论》，楚建译。

）5（《大陆法国家民法典研究》谢怀试）。

民的民法典》，1852年，拿破仑三世又恢复《拿破仑法典》名称。

第三共和国以后，习惯上只称为《民法典》，相沿至今。

D表达完美.。

该法典语言优美、行文流畅、体例完整，其表述的生动明朗和浅显易懂，司法技术术语和没有交叉印证都颇受称赞，在当时堪称典范。

连伟大的文学家巴尔扎克也声称，自己放在手边的一本书就是《拿破仑法典》；司汤达“为了获得其韵调”上的语感，每天要读几段法典的条文；他常常说：“惟有《.拿破仑法典》堪称风格完美的楷模，因为只有在那里边，需要表达之事才得到了确切而完整的表达”，他如此倾倒于它的魅力，竟然养成了每天早饭前读几节《拿破仑法典》的习惯。