民法典格式条款规制规则再思考作者：朱章阳来源：《湖北经济学院学报·人文社科版》2021年第08期摘要：经济活动的迅速发展要求人们使用格式条款这一特殊的缔约形式，但为了避免格式条款相对方权益受损，各国都对格式条款予以规制，我国亦不例外，我国民法典通过496- 498三个条款对格式条款进行了规制。

但却忽视了区分规制主体的必要性，忽略了格式条款的更改规则的重要性，更没有注意到格式条款在互联网领域的特殊性。

在现行背景下，司法规制和社会规制都不足以弥补缺漏解决问题。

只有行政规制可以凭借其预先性、主动性、普遍性、高效性、强制性，以及丰富的实践经验来弥补民法典所存在的缺陷。

关键词：民法典；格式条款；行政规制二十世纪以来，经济的不断发展，使得频繁的经济活动成为一种常态。

这便要求人们发展出一种新的不同于以往的缔约形式，那就是以格式条款订立合同。

格式条款以其所具有的预先拟定性、单方性，一方面大大地减少了格式条款制定方的协商成本，为其增添了大量的便利，另一方面格式条款也使得合同的相对方陷入了“take it or leave it”的窘境，失去了相当大的议价权，大大地损害了其权益。

于是，各国纷纷对格式条款进行规制，我国也不例外。

先是《消费者权益保护法》，然后是《合同法》，最后是如今的《民法典》，都对格式条款问题做出了规定。

尤其是《民法典》，对于格式条款的规定非常的清晰明了，用第496- 498条三条规定，分别阐述了格式条款的定义、信息规制规则、效力规制规则以及解释原则。

但这样的规定仍不足以解决现实生活所面临的问题。

司法实务中频频出现的，学者们奋力疾呼的大量问题，都没有得到民法典的回应：民法典中关于格式条款的规定，究竟是仅适用于消费者与经营者之间还是同样适用于商事主体之间？格式条款的变更规则究竟该如何确立？而更具有显著性的问题是，在众多格式条款的规制方式中，行政规制无疑是极具效力的一种，也是最能弥补上述民法典规则阙失的一种，但民法典竟未对此做出相应的规定，是否是民法典自身的规则足够完善，足以单独解决这一重要命题，又或者说，是民法典不支持行政机关介入合同这一私法的神圣领域？这无疑是值得学者们深入的探讨和研究的。

一、民法典中的格式條款规制规则民法典对于格式条款的规定，主要集中在第三编合同编的第二章中。

虽只有三个条款，但却对格式条款问题做了比较详尽的规定。

在第496条中，民法典首先规定了格式条款的定义，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

在这一定义中，尤为值得注意的是“预先拟定”和“未与对方协商”，这两大特性在司法实务中，几乎已成为法官判断某条款是否属于格式条款的核心依据。

其次，该条款还规定了格式条款制定方的提示与说明与义务，这一规则也被学者们称之为信息规制规则。

根据第496条的规定，提供格式条款的一方当事人应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

如果该方当事人没有针对某格式条款履行上述的提示与说明义务的，另一方当事人可以主张该条款不成为合同的内容。

此系对旧《合同法》规定的改进，厘清了《合同法解释（二）》出台以来（其第9条规定违反提示说明义务的条款效力为可撤销），学者们对于格式条款制定方未履行提示与说明义务的法律后果的困惑，也使得格式条款的规制规则更为体系化。

在第497条中，规定了格式条款的无效情形，这也被学者们称之为格式条款的效力规制规则。

根据条文，格式条款的无效情形主要包括：“（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利”。

其中的第一项前半部分，系对所有民事法律行为做出的共同性规定（不得违反强制性规定、不得违反公序良俗、不得与第三人恶意串通损害他人利益等），后半部分是对所有合同都生效的关于免责条款的规定。

第二、第三项则是针对格式条款的特殊的效力规定。

关于这两项规定，有学者认为，所谓的“免除、加重责任，排除权利”都不过是“格式条款基本特征的体现”，并非格式条款效力的真正判断依据。

即判断格式条款生效与否，不能仅仅以此为判断依据，必须另行寻找其他标准[1]。

但笔者认为，在法律已有明确规定的前提下，无视法律的规定，自行制定标准，这无疑是在无视法律的权威。

因此，判断格式条款的效力，仍必须以第497条为准。

那么，如何判断格式条款制定方免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的行为，是否不合理，所排除的对方的权利是否为其主要权利？判断的依据，根据第496条的规定，应是公平原则。

针对公平原则过于模糊，在司法实务中难以具体适用的问题。

学者们又提出，应以格式条款的规定是否符合任意性规范的规定，是否符合合同的目的、合同的性质作为判断格式条款是否“不合理”或是否“排除了对方的主要权利”的具体判断基准。

并以公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则作为兜底性的一般判断基准[2]。

第498条的规定，被学者们称之为格式条款的解释原则。

即对于格式条款的解释，不仅仅要符合民法典第142条的一般规定，还要符合第498条的特殊规定。

这一规定要求，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。

所谓“通常的理解”，即是指一个具有社会一般常识的理性普通人，所具有的理解。

如上所述，民法典先是定义了何为格式条款，又从信息规制和效力规制两方面对格式条款做了规定，甚至规定了格式条款的解释原则。

可以说，民法典对于格式条款的规定，是十分清晰明了的，也很好的维系了法益的平衡，即保护了相对人的权益，也为格式条款制定方利用格式条款这一工具，留有余地。

但是，其对格式条款的规制，从根本上来说，是对《合同法》旧有规定的修修补补，不具有开创性，忽视了许多学者不断大声疾呼的、司法实务非常困扰的问题，没有真正地反映时代的呼声，存在许多的缺漏，甚至可以说，存在许多过时之处。

二、民法典格式条款规制规则之阙失《中华人民共和国民法典》，是我国在全面深化改革的大背景下，总结过往几十年之经验制定的一部辉煌的法典。

但这部伟大的法典，确实也存在一些不尽人意之处，尤其是在格式条款规制规则方面。

下文将一一详述。

（一）格式条款规制规则适用对象的混乱民法典中关于格式条款的规定，究竟是仅适用于消费者与经营者之间还是同样适用于商事主体之间？这一问题之争论由来已久，早在《合同法》刚刚出台时就已引起争论。

支持后者的学者往往以法律之规定未明确区分二者为由，认为关于格式条款之规定，同样适用于商事主体之间[3]。

支持前者的学者多认为，商事主体之间就算使用了格式条款，也不会陷入消费者在使用格式条款时的尴尬境地：对于合同的完整内容根本无从把握也无从了解、对合同内容没有议价权只有选择接受或不接受、完全的任由经营者宰割。

与此相反，商事主体皆为商人，具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无须立法政策向任何一方倾斜，无须法律特别保护[4]。

即商事主体与消费者，其缔约议价能力、价值追求、意思自治程度皆有区别，自然不应该由相同的法律规范来予以规制。

并主張对于商事主体间订立的包含格式条款的合同，就算适用格式条款规制规则，也应予以严格的限制。

原则上，仅得适用信息规制规则，慎用格式条款效力规制规则和解释规则[5]。

应当承认，这一观点是具有相当强的说服力的，其见解既符合社会现实的需求、也符合民商法的基本原理。

但是这一见解却未被《民法典》采纳。

民法典关于格式条款之规定，仍是统一适用于所有民事主体，这就意味着，哪怕是银行与银行之间的以格式条款订立的合同，也必须完全符合《民法典》第496- 498条的规定，而对商事主体做出这样的限制和要求，无疑是不符合交易迅捷原则的。

（二）格式条款变更规则的阙失传统理论认为，合同是合同双方当事人之间的协议，在合同成立后，可依合同当事人双方的意愿，予以变更。

亦可以按照合同的约定，赋予一方当事人单方变更权，使其可以自行更改合同的约定，无需经合同相对人同意。

而在格式条款盛行的今日，格式条款制定方往往在格式条款中，明确地赋予自己单方变更权（在实务中，格式条款制定方即使未在合同中赋予自身单方变更权，也依旧可以单方面的修改合同），如，中国工商银行牡丹信用卡领用合约（个人卡）第8条规定：“甲方同意，乙方可在法律许可的范围内不时对本合约进行修改。

乙方如对合约内容进行修改，将依法进行公告，无须另行通知甲方。

”[6]依照该合约，工商银行可以自行更改合同内容而无须经过相对人同意，甚至都不需要单独通知合同相对人，合同的具体内容，完全受其操纵，相对人根本没有反抗的余地。

在这样的情形下，即使在先前的缔约过程中，格式条款制定方对与相对人有重大利害关系的条款履行了提示与说明义务，其也可以在后续的合同履行过程中，对该部分条款进行修改。

结果是，相对人根本无法清晰明了的得知，格式条款的真正内容。

就算格式条款制定方并非有意的修改合同内容以损害相对人的利益，合同成立时间过于久远时（如合同履行时间长达五年十年）格式条款制定方仍然会不可避免地对合同内容进行修改，使其不复原貌，也使相对人难以获悉合同的真正内容。

虽然我国的《电子商务法》第三十四条对该问题做出了一定的回应，要求电子商务平台经营者修改相关条款的，应当公开征求意见并予以公示，平台内经营者不接受修改内容，要求退出平台的，电子商务平台经营者不得阻止①。

但一来，其所规制的范围仅限于电子商务活动，范围十分狭窄，二来，该法所规定的经营者违反该义务时所应遭受的法律后果，仅有罚款一项，相对方不接受修改内容的，也只有退出平台一条救济途径可以选择，救济手段单一。

更为重要的是，该法根本未曾对消费者的权益予以保障，因此该法所规定的格式条款变更规则亦是充满了阙失的。

如上所述，格式条款的变更，在某种程度上完全可以使格式条款制定方不再受提示与说明义务的拘束，使得所谓的“双方合意”几成一纸空文。

如此重大的问题，民法典却未曾对此做出规定，这不能不说是一种遗憾。

（三）忽视格式条款在互联网领域的特殊性民法典忽视了格式条款规则在互联网领域中所具有的特殊性。

近年来，互联网技术的不断发展，已经成为日常生活中不可或缺的一部分。

但人们在享受互联网所带来的便利的同时，也不能忽视，互联网自身所具有的一定弊端。

互联网链接普罗大众的特性使得格式条款天生的就对互联网企业具有很强的吸引力。

而互联网自身的特殊性，又使得旧时代规制格式条款的规则对于新时代的互联网格式条款不再适用。