民法原理
中欧法学院 2010.1.11-2010.1.22
苏永钦教授
卷轴式与擀面式的民法教学
欧陆法系的民法教学的次序是由簡而繁、由普通 而特別，很像卷軸的展開，一個法律系的學生， 差不多要到第三年結束，才会對民法有了比較完 整的圖像─如果没有一路学一路丢的话。
很多法学院改采擀水餃皮式的教學，也就是在普 通到特別的課程之間和之後，穿插研討課來重新 整合，像麵粉團推薄一次後又回滾兩三次，從普 通到特別，再回到普通，这样可以更快的渐入佳 境。如果在公法也有了完整的学习之後，再回到 民法的原理，应该会有一种第二次吃螃蟹的乐趣。
宪法作为统一的价值体系
国家和社会关系的剧变，是促使宪法的规 范作用升高的重要原因，二十世纪三零年 代的美国就是最鲜明的例子。除了直接通 过法律的违宪审查，使过度压抑私法自治 的公法，或过度妨碍国家管制的民法必须 修正外，法官也可以用较温和的方式通过 法律的适当解释使拉锯中的公私法趋近於 统一的价值体系。
资本主义国家与社会主义国家之间则出现某种对 向发展：国家介入社会，社会走出国家。
公私法分流而交错
公私法不但从形式观点来看，其概念相互 假借，规则相互准用，而构成要件的设定 又往往以对方规范操作的结果为前提。而 且从实体内容来看，公私法又会相互工具 化。这使得公私法的操作困难倍增，一方 面要谨守各自的界线，另一方面又要避免 政策、价值的矛盾，使人民无所适从。
强制自治─公私法的有机组合
除了第三法域外，还有一种被Gunther Teubner描 述为「自省法」（reflexive law）的强制自治模式， 此时公法的强制和私法的自治也不是作为选项， 而是有机的组合：
电信法上的网路接续 公寓法上的大楼规约 传媒法上的自律公约 共有土地争议的行政调处（台湾土地法第34-2条）
现代欧陆二分的法体系已面对巨大变迁，从管制 到解除管制，到再管制，国家管制不断扩张而无 所不在，另一方面市场规模又不断扩大，国家常 常「遁入私法」，使许多行政领域转而依赖市场 的自治机制。管制中有自治，自治中有管制，两 者形成一种动态的辩证关系，民法中的「市民」 角色经常会和公法中的「公民」角色重迭。
此一领域划分似乎同时强调了主体和关系 的非公权力性。
主体还是关系？
国家可否形成、进入私法关系，也就是通过市场 交换资源？
古时所谓大夫无私交，在现代国家即使国与国之 间也已出现不以主权为前提的规范性架构，如 WTO。
国内法下国家和次级公权力主体间以自愿为基础 （平等主体）形成规范关系，只要不违反其存在 的公法目的，有何不可。问题在平等，不在公民 或法人，公民和公民可能订立公法合同，公法人 之间也有可能做成私法行为，比如地方自治团体 间的私法协议或成立法人组织（德国的DIHT)
公私二分从立法、司法延伸到法学
指导理念的对立：依法行政与私法自治； 分配正义与对等正义；国家与社会分离的 社会理论更强化了此一二分体系。
实体规范─行政程序法vs民法典 救济程序─行政诉讼法vs民事诉讼法 审判组织─分立的普通法院和行政法院 法学研究─公法学vs民商法学
公法的归公法，私法的归私法？
软法之治─金刚化作绕指柔
另外一种公私法的混合─硬法软行 From government to governance 特徵：开放、多元、创新、互动 非正式程序：consent decree, Zusage, letter of
comfort, 行业警示 自律公约、compliance 功能：有效治理，预防重於治疗 应注意法治国家的界线，软法变成脱法的新包装
技术层面的假借、准用
某些概念的共同使用与规则的准用 公法债权与公法物权 行政合同 公法的不当得利 行政强制与行政罚的区分
公私法程序互为前提
公法管制或程序常系于私法行为的定性或 以私法行为的生效为前提，如税法或公平 交易法。私法行为也常以公法管制的结果 或阶段为生效条件或调整契约的原因。
以台湾农业发展条例有关农地禁止分割的 解释为例
以消费者保护法的操作为例 以公平交易法处理检举案件为例 以登记机关审查权限的争议为例 以税法上的经济观察法（实质课税原则）
为例
第三法域的陆续浮现
二十世纪欧陆国家逐渐在某些功能领域发 展出以某种共享的价值引导的、跨越公私 法的常态性法域，比如为保护工业社会中 依附企业生存的劳工所制定的劳动法，以 自由竟争、自由贸易为基本理念的经济法， 以及以确保社会弱势者尊严生存的社会法， 甚至走向法典化，建立独立的审判体系与 程序。
分别管辖的审判权也不得不相互配套、接 轨（台湾行政诉互工具化
公法中有私法─管制法中的自由 私法中有公法─自治法中的强制 以私法为管制法的工具，如公平交易法、
通讯传播法等 以公法来支撑自治法的运作，如土地登记，
物业管理登记、结婚登记等。
必须作合目的性的操作
课程大纲
第一单元：动态法规范体系下的民法 第二单元：民法典的体系功能与体系规则 第三单元：民事规范的来源、定性与解释 第四单元：各种民事关系与民法典体例 第五单元：私法自治与法律行为 第六单元：补强自治的衡平制度 第七单元：民事权利的行使与执行
第一单元
动态法规范体系下的民法
欧陆法系的主要特徵
矛盾造成对消，统合创造综效
原则上私法自治只在公法管制保留的空间进行， 但上述公私法的汇流使得两者之间的矛盾不能用 简单的「私法退让」公式解决。
公法和私法的政策和价值矛盾可能在汇流的混乱 中扩大，管制和自治希望带来的利益因此对消， 国家看起来像一个人格分裂者，几个统合机制应 运而生。
一方面通过万法之首的宪法来起到内聚的效果， 另一方面民法典内建的转介条款，也可以拉近公 私法的距离。
英国公园vs法国公园 案例思维vs体系思维─近於「文化震惊」 体系的包袱和体系的效益 公私法的二分是欧陆法体系最主要的入口
民法调整什麽？
民法通则第2条：「中华人民共和国民法调 整平等主体的公民之间、法人之间、公民 和法人之间的财产关系和人身关系。」
合同法第2条第2款：「本法所称合同是平 等主体的自然人、法人、其他组织之间设 立、变更、终止民事权利义务关系的协 议。」