竭诚为您提供优质文档/双击可除知识产权诉讼实务篇一：专利诉讼实务专利诉讼实务（江苏高院意见）一、现有技术抗辩1、定义：指被控侵权行为人以自己使用的技术是现有技术（现有设计），或者更接近于现有技术为由，抗辩专利权人的侵权指控，以否定侵权指控。

2、法律依据：法22，3、可以以在先专利进行抗辩，但在先专利的专利权人需是原告以外的其他人。

4、在先专利申请日应该在原告专利申请日前即可，无需在先专利公开日早于原告专利申请日。

5、可以引用的在先专利的抗辩范围应该包括其专利文献的全部，而不仅仅是权利要求书。

6、公知技术抗辩时，被控侵权人一般只能引用一份公知技术对比文件，证明其实施的技术于该公知技术相同或十分接近，而不能援引两份或多份对比文件进行组合。

将两份或多份对比文件进行技术组合本身就有可能产品新的技术和新的专利，组合而成的技术既不属于公知技术，也不与任何一份单独对比文件近似。

且多份对比文件组合本身就涉及是否具备创造性的判断问题。

7、外观设计专利侵权不应适用组合公知技术抗辩，但该现有外观设计属于同一生产者的同一产品的除外。

8、但是，实用新型和发明专利案中，如果被控侵权人提供了充分的证据证明了公知技术的组合是显而易见的情况下（如简单叠加），可以认定该技术的组合属于公知技术。

此时，应加大被控侵权人的举证责任，即其应该提供专家证明、权威刊物的书面表达、权威机构证明、鉴定等证明上述组合属于显而易见的组合。

且被援引的技术应该属于相同的技术领域，反之，不同技术领域的技术组合一般不具有显而易见性。

当然，如果现有技术中给出了明确的记载，认为可以得出结合的启示，则仍然可以组合。

故可以认定为现有技术。

二、禁止反悔原则和等同原则1、定义：禁止反悔原则指专利权人在专利审查或专利无效程序中，为获得专利授权或维持专利有效，通过书面方式作出的对专利保护范围有限制作用的修改或意见陈述，对专利权人有限制作用，在专利侵权纠纷程序中不得反悔。

2、禁止反悔原则是等同原则的反对或限制原则，等同原则的适用可能会扩大专利权的保护范围。

3、禁止反悔原则的适用应该是被告申请还是由法院主动适用，如果仅仅认为是被告的抗辩原则，则应该由被告申请适用；如果认定禁止反悔原则是确定专利权保护范围，则法院应该主动适用，以确定专利权保护范围，从而进行侵权对比分析。

4、禁止反悔原则的适用，北京高院认为应该是专利权人对有关技术特征的限制或修改必须是明示的，且记载在专利文档中，且该限制或放弃是对专利权的维持或授予有实质性作用。

其余的修改则可能不适用禁止反悔原则。

5、等同原则：以基本相同的技术手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果，且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就可以联想到。

6、判断是否等同的基准日，北京高院认为应该以侵权行为发生日为基准判断技术特征是否等同。

7、等同原则的适用，应该是由原告主张为等同，法院不应主动适用。

三、关于先用权1、专利法第63条规定先用权；2、必须是“制造相同产品、使用相同方法”才可以使用先用权抗辩，实际上，先用权抗辩不应该以相同才可以抗辩，只需相关即可以抗辩，即证明使用的是现有技术即可抗辩。

3、那么，先用权与现有技术抗辩异同？4、先用权抗辩仅仅只是制造者才享有吗，还是可以延伸到销售、使用、许诺销售、进口？认为应该延伸。

5、先用权的技术来源有无限制，还是只要有合法来源即可？认为应该有合法来源即可。

6、先用权使用范围应该明确“原有范围”；四、关于平行进口1、我国新专利法63条：主张权利用尽，允许平行进口，视为不侵权；五、专利侵权中药品和医疗器械的实验例外1、案例：美国boLAR例外案例2、含义是：允许他人在专利权到期前开展专利药品和医疗器械的实验和官方申请工作，以便在专利期满后其他生产者的同类药品和医疗器械能够进口上市，使得消费者对于药品和医疗器械有更多选择权。

3、目前我国尚无明确规定。

4、相关规定见：《药品注册管理办法》、《关于审理专利侵权纠纷若干问题的规定》，建议在专利法63条中增加进去视为不侵权。

六、专利技术标准化1、专利标准化的含义：将专利技术纳入标准之中，他人应该采用该标准即应该采用该专利，该专利可以收费。

2、专利披露的制度，不披露则可能承担不利后果；3、专利许可制度，对标准制定者和对市场主体进行许可；4、防止专利权滥用；5、许可费和赔偿费的区别；七、关于恶意诉讼1、法律依据：TRIps第41、48条、宪法第51条、民法通则第4条、106条、民事诉讼法第50条、最高人民法院关于对诉前停止专利侵权行为的法律适用问题的若干规定第3条、北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的意见第90条；2、应该是有恶意，超出一般的故意；3、程序中含滥用起诉权、管辖权异议、回避权、答辩权、上诉权、财产保全、证据保全、诉前禁令等；4、实践中可以认定为恶意的情况：专利权人明知自己诉讼请求缺乏法律依据且具有损害对方的不正当目的，如明知专利属于现有技术仍然起诉、明知已经撤诉后又起诉等。

八、专利间接侵权问题1、间接侵权的表现形式：向他人提供专利的关键原料或部件、未经许可而向他人提供专利技术的并由他人实施的、教唆帮助他人实施专利技术。

2、民法通则130条：共同侵权，最高法院执行民法通则若干问题意见148条；3、间接侵权的要件：损害事实、侵权行为、主观故意、因果关系；4、建议立法明确专利间接侵权。

（上海高院意见）一、专利侵权案件中的懈怠抗辩与失效抗辩原则二、专利侵权诉讼中停止侵权的适用范围和适用原则1、法院判决赔偿损失的实质是侵权人已经生产且已经销售给予权利人造成的损失，那么未销售是否造成了损失？也是否获得了利益？那么可以不判决赔偿。

篇二：知识产权诉讼博弈知识产权是一种法律保护的权利，权利包括“权”和“利”两个部分，“权”和“利”是形影不离的两兄弟。

知识产权诉讼起因多是为了维权，而在实践中大部分知识产权权利人往往是冲冠一怒为了打击侵权愤而提起诉讼，但是最终的结果常常只是维了“权”，却没了“利”，也就是经济利益得不到保障，常人所说“赢了官司，丢了金钱”，这个说法在知识产权诉讼中表现得尤为明显。

为什么会这样呢?我们又怎样才能在知识产权诉讼中既维“权”，又得“利”呢?本文试从博弈的角度来进行分析。

诉讼与博弈诉讼犹如两个博弈者(为了简要说明问题，我们假设是只有原告与被告而无第三人参与的诉讼)，各自为了自己的利益进行博弈，博弈的结果只有三种情况，①零和博弈，②负和博弈，③正和博弈。

在一场普通的民事诉讼中，比如被告撞了原告的车，原告花了一万元的修理费，原告诉到法院，要求被告赔偿1万元的损失费，法院支持这个诉讼请求，被告将一万元赔偿给了原告，仅从财务上看被告赔偿了一万元，而原告得到了一万元的赔偿，两者总额没有变化，这就是“零和博弈”，一个参与者的所得正好是另一个参与的所失。

但是诉讼并没有这么单纯，在原告与被告的博弈中参与者还有法院，到法院起诉是要交诉讼费的，一般而言诉讼费由败诉者承担，那么被告最后支出的不只一万元，而原告却只得到一万元，一方所得小于另一方所失，这个博弈叫“负和博弈”。

如果情况再复杂一点，原告还请了律师，律师费在普通民事诉讼中只能由聘请方自行承担，那么原告最后所得还要减去律师费用，实际得到的赔偿就不够弥补自己的损失了，这就成为一个典型的“负和博弈”。

在诉讼实践中经常会发生一些几乎戏剧性的情节，在一些案件中因为被告态度比较诚恳，原告很快与被告达成和解，互让一步，海阔天空，事情得到圆满解决。

这个交通事故赔偿案件也可能会出现这么一种戏剧性的情节，在交通事故发生后，被告诚恳的态度打动了原告，原告主动提出自己的朋友是开修理厂的，可以打折，原告的车修好了，弥补了撞车损失，同样修车费全部由被告承担，但被告赔付的钱却少了，原被告也许还成为了朋友，这个博弈就是“正和博弈”。

知识产权诉讼的困惑知识产权诉讼比普通的民事诉讼要复杂一些，最为特殊的是赔偿数额的计算。

理论上讲知识产权侵权赔偿适用我国一般民事赔偿原则，采用“填平原则”，即损失多少赔偿多少，但是在实践中基本做不到这点，我国相关法律规定，知识产权赔偿的计算一般采取三种方式：第一为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，第二是被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。

这两种计算方式在实践中都存在很大的问题，想想发生知识产权侵权后，有哪个被告会主动交出账本，老老实实地交代自己因为侵权获得了多少收益，法院也不能做到强制被告交出账本，没有账本就无从知道被告到底因为侵权获得了多少的收益。

实务中还有比较极端的例子，被告刚刚开始侵权，还没有获得利益，反而因为前期准备花了不少的成本，其收益为负数，这种情况下怎么赔偿?第二种方式似乎原告可以向法院递交自己的账本证明自己因为侵权而受到的损失，但是也有问题，怎么证明自己收益减少就是因为被告的侵权所致呢?司法实践中这种情况也经常发生，因为产品销售很旺盛，其销量并没有减少，反而比侵权前更高，那么这又怎么计算呢?因为这两种计算方式都有问题，所以法律规定了第三方式：法定赔偿，这是在考虑到前两种方式都无法计算，法官可以在法律规定的范围内直接判决，这个范围只限定最高的赔偿额，一般是五十万元，因而在实务中知识产权侵权赔偿都比较低，赔偿二十万元就算比较高的，因此在知识产权诉讼中判决赔偿的数额并不能弥补原告(被侵权人)的实际经济损失是常有的事。

这是知识产权诉讼的尴尬与困惑之处，笔者亲身代理的一个案件就特别能说明问题。

笔者在二审阶段代理了一个知识产权侵权赔偿案件，该案件由南方某省高院审理。

从诉讼的角度而言，该案件的代理应当是十分的户，从而使得权利人的赔偿要求实际落空，而笔者成功地否定了被告的法人资格，并让实际得到侵权利益的个人承担连带责任，这就使权利人的赔偿得到了保障。

但是诉讼的成功无法让原告高兴起来，因为原告在北京，而案件却在南方省份立案、审理，原告多次往返南方参加法庭审理，加之该案件准备工作做得十分充分，前期做了大量包括公证取证、保全被告财产等工作，因此整个诉讼过程原告总的花费超过二十万元，与其所获赔偿几乎一致，那么这个案件对于原告而言维了权，却没有得到“利”，在经济利益上并没有得到实质的补偿。

而被告在这个案件中也是费尽心机，疲于应付，最终也免不了赔偿。

这个诉讼博弈对于双方而言完全是个“负和博弈”。

“负和博弈”的无套20XX年6月1日，经过了长达两年耗尽心力的法庭内外的攻防后，深圳市中级法院终于作出判决，认定华旗公司侵权成立，需向朗科公司支付100万元赔偿款。

朗科公司喜形于色，据说包了一节火车厢浩浩荡荡进京宣传造势，而败诉的华旗公司也不甘示弱，向国家知识产权局请求宣告朗科公司专利无效，准备掀起又一轮的诉讼高潮??争斗成功，侵权赔偿额从一审的十几万元提高到了二十多万元。

由于被告是一个没有资产的空壳公司，所以在二审阶段笔者要求否定该公司的法人资格，让该公司的实际控制人承担连带赔偿责任，该主张得到了二审法院的支持，这在当时的诉讼实务中是非常难得的。