2013年司法考试网上辅导 刑法学
第1页 第七章 排除犯罪的事由
一、概述：
排除犯罪事由，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，甚至是社会所鼓励的，因而不应当以犯罪来处理的情形。

排除犯罪的事由，我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种情况。

理论上还有一些其他排除犯罪的事由，司法考试也可能考到，大家也应当注意，这里重点讲正当防卫、紧急避险以及被害人承诺。

二、正当防卫：
（一）成立要件：五项条件
1.起因条件：必须存在不法侵害行为。

（1）只能针对人的行为。

对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫；动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫。

（2）对过失行为也可以进行正当防卫。

（3）不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫，定过失犯罪或意外事件。

（4）不法侵害行为必须侵害了个人权利，如果不法行为只侵犯国家或社会公益，没有侵犯公民个人权利时，不得进行正当防卫。

【例题·单选题】关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？（ ）（2012-2-7）
A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。

甲成立正当防卫
B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。

乙不成立正当防卫
C.丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。

丙成立正当防卫
D.丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。

丁成立正当防卫
[答疑编号506046070101]
【答案】B
【解析】选项A 错误。

甲致“反抗”的犯罪嫌疑人顾某死亡，属于防卫过当，
不成立正当防卫。

选项C 、D 错误。

并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，
只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减
轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。

因此，对卖淫、嫖娼
行为、偷越国（边）境的行为、重婚行为、假冒注册商标行为、贿赂行为等不
能进行正当防卫。

2.时间条件：不法侵害必须正在发生。

也就是不法侵害即已经开始，并且尚未结束。

否则是事先的防卫和事后的防卫（防卫不适时），构成故意犯罪。

（1）开始的时间：一般情况下，自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。

但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后无法避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。

（2）结束的时间：不法侵害行为已经结束包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果。

事后防卫：在不法侵害行为结束后进行防卫属事后防卫。

事后防卫考得较多，按故意犯罪处理。

一个重要例外：在财产犯罪中，行为虽然已经结束，现场还来得及挽回损失的（因为财产还没有完全脱离控制），应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。