德沃金：《认真对待权利》《认真对待权利》是美国当代著名法理学家罗纳德•德沃金写于20世纪60 ～70 年代，由其早期一系列的论文组成，分析了美国当时最敏感、最尖锐的社会矛盾。

在上世纪六七十年代，美国国内一直处于动荡不安的状态，出现了种族歧视问题、越南战争以及反对征兵法的问题、妇女争取自由独立问题等。

在德沃金眼中，当时占支配地位的法律实证主义理论和功利主义理论并不能很好地解说现实，就此，他提出了自己的观点，批判了美国法律传统中的实证主义和实用主义，提出了自己的权利理论，认为政府必须平等地尊重和关心个人权利，不得为了社会福利或者社会利益牺牲人权的。

一、选择背景我并非因为事先有所了解才选择《认真对待权利》，我并不是个爱读书的人，更何况读这种偏思想类的法理学著作。

当得知结课方式是读一本书后，我回去就上网查阅了一下“西方法律思想史入门书目”，弹出某律师的博客，上面介绍不少的思想类别的书籍。

我挑了几个书名，通过亚马逊卓越的网站查看了这些书籍的大概目录。

当看到《认真对待权利》的目录时，我被其中第八章的“善良违法”吸引住了，因为我之前在课堂上听到过其他老师与学生讨论“恶法亦法or恶法非法”这个问题，至于当时的讨论结果是什么，我记得不真切了，所以看到这个章节时，我不由的心动了，于是就购买了这本书。

拿到书后，我先把导论粗略地看了一下，并上网查阅了一下相关资料，才发现这本书最精华的部分并不是初始吸引我的第八章，而是第二、四、六等章节，并且该书以第七章的题目《认真对待权利》为本书命名。

这本书并非一本易读之物，首先这本书的主题比较深刻，而德沃金的论证方式又比较晦涩；其次，这本书是一本译作，翻译过来的著作或多或少是与英文原著有所差别，语句逻辑也并不是十分通顺；最后这本书写的是美国的司法推理之道，由于中美两国是属于不同的法系，我先前较多地学习了我们国家的法律制度，已经有一定的大陆法系的固定思维，所以整本书看起来真是一种智力的劳累游历，因此，我也没有仔细阅读，只能是粗略地看看。

二、主要内容大概地把这本书看了一遍，我认为这本书的核心内容有两部分：一、引入了原则这种新的法律要素，也就是沃德金的“原则论”；二、提出了一个崭新的权利命题，并以此重新解释和指导英美的法律实践，即“权利论”。

（一）“原则论”在原则论的构建中，沃德金利用规则与原则、原则与政策的区别分别对了以哈特为代表的法律实证主义和功利主义进行了批判。

1、对实证主义的批判首先，德沃金将法律实证主义的将基本思想归纳为以下三个方面：第一、“一个社会的法律就是由该社会直接或间接地、为了决定某些行为将受到公共权力的惩罚或强制的目的而使用的一套特殊规则。

”（P34）第二、“这套有效的法律规则不是面面俱到”（P35）。

因此，实证主义认为当出现疑难案件，现有规则无法解决时，法官就拥有自由裁量权的，他可以在法律之外根据某些标准来创设新的法律规则。

第三、“说某人有‘法律义务’，就是说，他的情况在一个有效的法律规则的范畴之内，这一规则要求他去做什么或不得做什么。

”（P35）基于以上纲要的实证主义的观点，德沃金认为均不成立。

这只是实证主义的纲要，其各个实证主义者的个人观点也是有所不同的。

而德沃金觉得要对实证主义理论进行攻击，首先就得把哈特的思想当作靶子。

他认为在疑难案件中，法官使用的更多不是规则发挥作用的标准，而是原则发挥作用的标准。

“规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方法”（P44），而“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。

”（P46）与此同时，规则没有分量和重要性的深度，而原则却具备了。

当两条原则相冲突时，就要考虑两条原则的份量的强弱，即其中一个可以作为决定的主要依据，但其他原则也是要有所顾及的。

但是当两条规则冲突时，就意味着只有一个有效，另一个是无效，产生非此即彼的效果。

因此沃德金认为哈特认为的只有规则才是法律，而法官判案时只使用规则的观点是错误的，为此，他还引用“里格斯诉帕尔默案”和“亨宁森诉布洛姆菲尔德汽车制造厂案”两个著名案例来论证。

沃德金认为原则是法律的一部分，实证主义以“自由裁量权”理论来否认原则作为法律的观点是错误的。

为此，沃德金从三种意义上分析自由裁量权的概念。

前两种是弱的意义上的：（1）需要判断的——“为了某种理由，官员必须适用的标准，不能机械地加以适用，而要求使用判断。

”（P53）；（2）不受监督的——“某些官员有权作出最终决定，其他任何官员无权监督或者撤销。

”（P54）；（3）而最后一个是强的意义上的自由裁量权——“不受权威机关为他确定的准则的约束。

”（P54）他认为从第一第二个层面使用自由裁量权对认识原则毫无意义，只有在第三种意义上使用才可能不妥。

首先，沃德金认为原则具有约束力，人们有权利要求法官适用原则。

其次，虽然原则不决定特定结果，但不代表原则不发挥作用。

原则只是为判决引领方向，当其不起决定作用时，原则依旧在那，毫发无损。

第三，原则的可争议性也不足以否定原则作为法律。

在没有权威的标准来衡量原则和法律时，将原则与实践相结合，原则的地位就体现出来了。

因此，在沃德金看来哈特的第二个自由裁量权的观点也不成立。

承认原则作为法律还必须抛弃哈特的“承认规则”学说。

哈特的规则理论区分了基本规则和第二级规则，基本规则是规定社会成员权利和义务时的规则，而第二级规则是规定基本规则如何制定、由谁制定、承认、修改或废除的规则，又可称为承认规则，即哈特的基本区分是：一条规则可能具有约束力，一是因为它被接受了，或者，二是因为它是有效的。

因此，哈特认为承认规则具有约束力是因为被接受，而其他规则的有效性均来自承认规则的条件。

然而这种解释不符合原则的情况。

沃德金认为原则“源于在相当长的时间里形成的一种职业和公共正当意识。

这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。

（P64）因此，沃德金认为哈特理论存在伤口。

因为检验原则效力的是其制度性的支持，而这种制度性支持无法和承认规则相联系。

同时，原则也不是因其被接受而有效的习惯法。

2、对功利主义的批判沃德金首先认为“任何一项复杂的立法纲领的证明通常既要求原则的论点也要求政策的论点。

即使一个主要是政策问题的纲领，类似于一项资助重要工业部门的纲领，也需要若干原则以证明特定考虑的合理性。

”（P120），其次，明确“原则的论据意在确立个人权利；政策的论据意在确立集体目标。

”（P128），最后，沃德金表示司法与立法是不同，在疑难案件的判决中，法院要处理的仍然是原则问题而非政策问题，即使该法律来自政策。

从书里，可以看出沃德金认为在立法中，功利主义者一般将福利、效益、集体事业作为立法的标准，政策是立法的主心骨。

但前面最后一点提到司法与立法不同，在司法中特别是遇到棘手案件时，更需依靠的是原则而不是政策。

因为司法作为法律的适用，是司法机关按照法定的职权和程序，运用法律处理各种案件的专门活动。

当法律规范运用到具体的人之间，即一般规定个体化时，若发生权利义务冲突，就必须注意保护个人权利，因此必须坚持按原则而不是按政策来审理案件。

同时，在立法上，即使在立法过程中要注意社会利益，但也必须考虑到原则的因素，不能为了实现某个政策性目标就牺牲个人利益。

由此可见，按其理论分析，无论从政治学上说还是从法学上说，法院在处理疑难案件时都应该以原则而不是以政策作为依据。

因此，沃德金借此原则论来对功利主义进行一番批判。

其实，这一部分，也就是书本的第四章，我理解得不是很透彻，对这部分内容的理解主要通过网络资料进行的，所以沃德金这部分的内容我在表述上可能逻辑不清，甚至观点错误，请谅解。

（二）“权利论”这是《认真对待权利》这本书的另一大重点，也是德沃金在法理学中的伟大贡献。

由于个人能力有限，我对“权利论”的内容归纳也只能比较粗浅地进行。

德沃金的权利论是基于对上述理论批判的基础上提出，在权利问题上，他既反对法律实证主义把权利视为法律产物的观点，也反对功利主义强调最大多数人的最大幸福或是社会利益的观点，因为这两种观点都不同程度地抹杀或忽视了个人权利。

德沃金认为他的权利论能够解决了占支配地位的理论所不能解决的法律的有效性和法律的发展问题。

而且他所说的权利并不仅仅存在于法律规则之中，它也存在于历史和传统之中。

但一点必须明确，他的这种权利远非我们通常理解的权利，而是掌握在个人手中的政治王牌，是要求保护的道德主张，也是对抗政府的理由。

沃德金在书中提到“在美国，公民被认为享有某些反对他们政府的基本权利，某些被美国宪法规定为法律权利的道德权利。

”（P255）这也就说明他的这种权利是可以是道德政治上自然权利，也可以是法定的实证权利。

他认为，在所有的个人权利中，最重要的是平等权利，政府应该平等地对待其治理下的每一个人，不应该有所歧视和区别对待。

平等关怀和尊重权是原则的效力依据，也是德沃金权利论的核心思想。

什么是平等关怀和尊重权？德沃金说：“我设想我们所有人都同意政治道德的如下假设：政府必须关心它统治下的人民，亦即，把他们当作有能力遭受痛苦和挫折的人；政府必须尊重它统治下的人民，亦即，把他们当作可以根据他们应当如何生活的理性概念有能力组织起来并采取行动的人。

政府必须不仅要关心和尊重人民，而且必须平等地关心和尊重人民。

它千万不要根据由于某些人值得更多地关注从而授予其更多的权利这一理由而不平等地分配物品和机会。

它千万不要根据某个公民的某一集团良好生活的概念更高尚或高于另一个公民的同样概念而限制自由权。

”（P362）这一段论话完整地表述了德沃金关于平等关怀和尊重的思想。

在权利论中，德沃金最需要解决的关键问题是：公民应有什么权利？也就说应该认真对待的权利为何物？德沃金认为在不同的背景下权利的内涵应该是不同的，但唯一不变的是真正的权利是能够做某些事情的权利，尽管在社会多数人眼中这样的事情是错误的，即使是为了普遍的社会利益或为了保护多数人希望的生活环境，政府也不能否认这种权利。

例如，“公民享有言论自由的权利的主张，必须具备以下含义：即使政府认为公民要说的话所带来的害处大于好处，政府阻止他们发表言论也是错误的。

”（P255）当然，这种权利也非无限制的，在一个民主制度下，每一个公民都负有必要遵守全部法律的基本道德义务，即使他不喜欢那些法律并希望尽快得到修改。

要注意的是，接受法律限制，并不意味着剥夺反抗政府的权利。

从上述看，德沃金肯定了公民对抗政府的权利。

但其实他认为更核心的权利是平等权和自由权。

而且这种自由的分量是不可以和平等相抗衡的。

关于平等权，他明确指出：“自由主义平等概念支配下的每一位公民都有一种受到平等关心和尊重的权利。

这一抽象的权利可以包括两种不同的权利。

第一种权利是受到平等对待的权利”，“第二种权利是作为平等的人受到对待的权利。