初读《犯罪与刑罚》，一股很浓的“启蒙运动”的思想扑面而来，经过查阅资料发现，果不其然，作者贝卡利亚受到启蒙运动先驱孟德斯鸠的影响很大，他在1766年写给他的著作的法文译者莫雷莱的信中所讲: "我把一切都归功于法国人所写的书。

这些书唤起了我心灵中8年来一直遭受溺信教育扼制的人道情感。

仅仅 5年的功夫，我就完全转而相信这些哲理，并且成为《波斯人信札》的信徒。

”而《波斯人信札》正是孟德斯鸠的成名作。

除此之外，全书的写作是建立在“社会契约论”之上的，在书的第二章中，贝卡利亚这样写道：“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧的享受剩下的那份自由。

为了切身利益而牺牲的这一份份自由总和起来，就形成了一个国家的君权。

”正是继承吸收了卢梭“人生而自由与平等，人们通过订立契约来建立国家，国家就是人民契约的结合体。

”在书的第五章“法律的含混性”中，贝卡利亚写到：“了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少”，让我不由得想到了《左传》中的“刑不可知，则威不可测”，明显的，后者是错误的。

第一，让百姓熟知法律，就是让百姓知道自己所让渡给国家的小部分权利凝结成了怎样的屏障来保护自己的大部分权利。

第二，百姓熟知法律后，就不会再不知情的情况下触犯法律，犯罪的次数就会变少，社会也会随之更加稳定。

由于这两句话的所出现的时代和地点都不同，没有办法进行比较，我又想到了在1765年的中国，法律的公开制度是否已经成熟了呢？通过查阅资料我发现，1765的中国正值乾隆年间，《大清律例》对法律的公开进行了严格的规定，要求官员必须熟练援引法律条文进行判案，并且要向百姓讲演法律，达到普法的目的。

中华法系中虽然存在大量封建糟粕，但在法律的公开方面竟与西方的大陆法系不谋而合，这也不失为其先进性。

贝卡里亚将功利主义式的“最大多数人分享最大幸福”和契约理论结合起来,说明了法律的目的:作为“公意的体现,而非个人利益的杂烩”的法律,要保障最大多数人,而非少数人的安全、自由和利益,实现公共幸福。

简单而言,法律需要保障社会的公共利益。

贝卡里亚又试图说明,通过立法,社会利益和个人利益是有可能相协调的。

他对人性抱有相对现实的态度,承认人性的自利原则,并认为人们受激情的驱使而追求个人利益,常常倾向于侵犯公共利益或他人的利益。

正因为人的自利,立法才成为必需。

良好的立法一方面要“使普遍利益集中地体现个人利益”,保持社会秩序的平衡;另一方面则要规范人的行为,防范个人对公共利益的践踏,并确立起惩罚违法行为的规则。

对于酷刑和死刑的反对,通常被视为贝卡里亚人道主义的最好证明。

贝卡里亚自己也说:“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的,我就首先要为人道打赢官司。

”(2)但这远非他人道主义的全部和核心。

当贝卡里亚写道:“伟人和富翁都不应有权用金钱赎买对弱者和穷人的侵犯。

否则,受法律保护的,作为劳动报酬的财产就变成了暴政的滋补品。

一旦法律容忍在某些情况下,人不再是人,而变成了物,那么自由就不存在了。

”(3)这才是其人道主义话语的真正基础。

《论犯罪与刑罚》中的一个注释,清楚地展现了这些变化:“使所有社会成员受到恶果的威胁并为此而设计大量的组合,会使目标依从于手段。

在一切学科中,这都是荒谬的,尤其是在政治学中。

在前几版中,我曾陷入过这种谬误,当时我写道:无辜的破产者应当被看管起来,以作为其债务的质物,或者为债权人奴隶般地从事劳动。

我对自己所写下的这些感到惭愧。

”这种关于“效用”的话语显然并非功利主义式的,因为效用并不仅仅是为某种幸福或愉悦所限定,行动的目的也并非是幸福。

(6)而在贝卡里亚的思想发展中,效用也越来越多地摆脱单纯的功利主义式的定义,而与正义、公共利益紧密联系在一起。

与文艺复兴时期的人文主义者不同,18世纪的“文人们”意识到他们正身处走向现代社会的转折时代,因此,他们希望为这样一个新的社会和新的文明提供新的知识。

在这样的思想环境中,贝卡里亚注意到,在对现代商业社会的思考中,法理学方面的思考是欠缺的。

由此,他希望他对于法律问题的思考,也能成为启蒙时代的知识的一部分。

值得指出的是,贝卡里亚一再强调,在现代社会中,要让法律成为一种知识,即法律“不再是争议的对象”,并为所有人所了解,这样才能防止法律成为少数人的工具,才能能保障自由,防止专制。

《论犯罪与刑罚》出版后,在欧洲的思想界引起了巨大的反响。

贝卡里亚的名字开始为人所熟知,伏尔泰专门著文对该书进行评论,边沁则直言受益于贝卡里亚。

该书所阐释的原则,对法国、美国及俄国的立法产生了直接影响(7),成为思想、知识塑造规范的一个例证。

这种成功恰恰说明了贝卡里亚不只是被动地接受苏格兰及法国启蒙思想家的影响,相反,他加入欧洲启蒙运动之中,对启蒙思想家共同关注的一些主题,进行了自己的阐释。

因此,对于贝卡里亚思想渊源的探究,不仅能加深对其个人思想的理解,更能展现出欧洲启蒙运动的丰富性,以及不同启蒙话语之间的联系及交互性。

“不得强迫任何人证实自己有罪”, 这已经成为了现代刑事诉讼程序的一条经典原则。

我国《刑事诉讼法》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》明文确立了这一原则;而在国外, 最典型的便是美国宪法第五修正案的制定, 包括依据第五修正案作出判决的“米兰达诉亚利桑那州”案所确立的“沉默权”相关制度。

在《论犯罪与刑罚》第16章“刑讯”中, 贝卡里亚指出:要求一个人既是控告者, 同时又是被告人, 这就是想混淆一切关系。

贝卡里亚以刑讯为例, 强调说, “在诉讼中进行刑讯, 由于为多数国家所采用, 已经成为一种合法的暴行”, 而这正是谋求嫌疑人自证其罪的惯常手段;并且他进一步指出, 在证明任何人有罪之前, 司法者无权要求其自证其罪, 因为:“只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约, 社会就不能取消对他的公共保护”, 犯罪嫌疑人仍是国家的公民, 不能将其置于与罪犯同等的地位上。

贝卡里亚的观点在当时是新颖的, 同时也是雄辩的。

在封建主义仍流行的欧洲大陆, 审讯方式相当落后且野蛮, 为了使嫌疑人自证其罪, 司法者往往采用刑讯的方式, 而这两者的一体化,贝卡里亚认为会带来相当大程度上的司法不公、正义缺位。

并且, “强制”也是对善良政府原则的根本违背, 这应该是贝卡里亚坚决反对以强迫方式自证其罪的另外一个原因。

我国《刑事诉讼法》和《排除非法证据规定》都对禁止强制犯罪嫌疑人证明自己有罪作了规定, 并且要求将非法证据排除在可以利用的证据之外。

这些法律规定实际都继承了以贝卡里亚为源流的“反对强迫嫌疑人自证其罪”的思想。

而在国外著名的“米兰达诉亚利桑那州”案中, 米兰达因未被告知其享有保持沉默并与律师商议的权利, 根据美国宪法第五修正案的“自证其罪”条款, 所作自证被联邦最高法院认定为无效证言, 使得米兰达最终获得无罪判决, 并依此判决衍生出了经典的“米兰达警告”。

这十分鲜明地体现了普通法国家对于贝卡里亚所提出的这一禁止性刑事诉讼程序的重视和恪守。

一、启蒙时代的贝卡利亚社会契约论最早是由伊壁鸠鲁提出来, 该理论试图为国家起源、社会形成以及法律和道德的存在正当性提供论证。

在社会契约论学说下, 国家、社会、权利义务关系以及由此衍生出来的各种制度都是人们在一定意愿的基础上相互订立契约的产物。

在社会契约论提出后的两千余年里, 涌现出了无数杰出的哲学家、思想家, 从格劳修斯到斯宾诺莎, 再到孟德斯鸠、卢梭, 他们对社会契约论不断进行充实、改进, 其间不断迸发新的思想火花, 使社会契约论最终成为启蒙思想的重要内容, 并深刻影响、改变着西方社会。

毫不夸张地说, 社会契约论渗透到西方近代社会改革的每个领域。

而贝卡利亚正是在这个时代背景下成长起来的。

贝卡利亚出生于意大利, 终其一生, 都处在资产阶级启蒙思想广泛传播的时代洪流当中。

贝卡利亚早年参加了一个名为拳头社的进步团体, 在这他认识了很多激进的知识分子, 他们经常一起聚会, 在一起诵读、讨论启蒙思想家的著作, 这是贝卡利亚接受启蒙思想影响的开始。

在启蒙思想的影响下, 贝卡利亚勇敢地站出来, 向野蛮的世俗法宣战, 批判当时极不平等而又极为残酷的刑罚制度。

他将社会契约论思想引入到刑法领域, 在1764年4月完成了令世界瞩目而对后世影响深远的惊世之作:《论犯罪与刑罚》。

二、《论犯罪与刑罚》中的社会契约论思想社会契约论思想作为贝卡利亚刑法思想的理论基础, 贯穿于《论犯罪与刑罚》的整本著作当中。

(一) 刑罚起源中的社会契约论思想人们牺牲一部分自由是为了平安无忧的享受剩下的那份自由。

为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来, 就形成一个国家的君权。

君主就是这一份份自由的合法保存者和管理者。

而这一份份自由的结晶形成惩罚权。

(1)这段话明确无误的表明了, 惩罚权来自于人类的社会契约, 而君主是惩罚权最当然的行使者。

来源于社会契约, 并不是说社会中的每个人都签订了一份纸质的、可见的契约来做某种规定, 并且贝卡利亚也并没有在其著作中明确论述他所认同的社会契约思想, 然而基于本书行文, 可以探寻出, 其逻辑起点是一种战争状态, 即人们为了自己的生存不得不相互攻击、争斗。

人们被这种状态折腾的筋疲力尽, 迸发着强烈的享受稳定自由的渴望。

于是, 基于此愿望人们不得不割让自己的自由, 形成一种无形的但具有极大约束力的契约, 保障人们充分享受剩下的那份自由并严厉惩罚任何的越轨行为, 而这种权力就是惩罚权。

普遍的社会契约形成了惩罚权, 明确而强力, 人们必须遵守, 君主行使这种惩罚权, 并出现一系列刑罚制度对惩罚权进行保障。

所以可以这样认为, 所有的刑罚条文都是人们这一份份自由所形成的惩罚权的外在表现。

与其说是法官在根据法律条文审判侵犯社会权益的犯罪人, 倒不如说是社会契约的代为执行者在惩罚侵犯那一个个契约的违约者。

审判表面是司法精神的体现,实质是社会契约精神的表现。

在当时社会条件的制约下, 贝卡利亚提出了君主是惩罚权的当然合法行使者, 这固然有局限性, 但对于现实意义是, 此举为其刑法思想的传播减少了来自王权的阻碍, 甚至毁灭的打击。

尽管贝卡利亚这样认为, 但是他依然坚称, 代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律, 但不能判定某个人是否触犯了社会契约。

这就在理论上约束了君主对惩罚权的恣意行使, 避免其滥用惩罚权, 欺凌普通社会成员, 违背社会契约精神, 使社会陷入更为恐慌和不公的境地。

(二) 法律解释中的社会契约思想在贝卡利亚的观点中, 社会契约思想在法律解释中的体现集中表现在法官对法律是否拥有解释权。

答案是否定的。

首先只有法律才能为犯罪规定刑罚。

后世将其概括为罪刑法定原则。

这一原则从根本上否定了法官对法律的解释权力。

刑罚由法律来规定, 通过那一条条的法律条文来表现, 明晰而确定, 如果法官拥有对法律的解释权, 则是对通过社会契约所形成的整个社会的立法者的权威的否定, 将法官与立法者相提并论, 解释权等于或高于立法权, 因为这样的话, 法官就可以修改那些已经颁布的十分明确的法律条文, 使其变得复杂或者残酷, 甚至可以扩大刑罚的范围, 增强对犯罪者的惩罚力度, 使整个社会陷入对残酷刑罚的畏惧和恐慌中。