改革开放30年中国产业政策法研究述评(一)关键词:基本概况/基本理论/评析内容提要:产业政策和反垄断法是国家干预经济的两种武器。

其中产业政策是我国政府最常用的武器，国内学者大多从经济学角度研究产业政策。

试图从经济法学的角度阐述改革开放30年我国学者对产业政策法的研究成果，力图梳理加以系统化，同时指出研究中存在的问题，以期望更高更深层次的研究成果的发表和出版。

尤其2008年世界性金融危机的爆发，研究产业政策法治化以及产业政策法基本内容的问题具有一定的现实意义和实践意义。

加紧对产业政策法研究，对理论和实践工作具有一定的指导意义。

一、研究基本概况现代意义上的产业政策不是产生在西欧发达国家，而是产生在二战后的支离破碎的日本，并因日本国运用产业政策，促进了产业结构改造升级，扩大了产业规模，提高了生产效率，进而缩短了工业化发展的时间，实现了工业化，产业政策因而出名，继而被东南亚各国仿效而重视起来。

1970年日本通产省代表在经济合作与发展组织（OECD）大会上正式提出了现代意义上的“产业政策”。

1985年，东南亚各国、大洋洲、中美洲、北美、中国及日本的50多位学者，汇集东京召开了第15届太平洋贸易开发会议。

此次会议的议题即为环太平洋区域经济成长及产业政策问题。

这次会议的召开，标志着产业政策这一概念正式由东方走向世界。

自此产业政策成为世界性的重点研究课题。

国外学者从经济学、政治学等不同视角对这一问题进行了深入探讨，著作和论文颇多。

但是从法学视角进行研究的论文并不多。

国内学者针对产业政策大多数也是从经济学角度入手，主要研究产业政策的发展演变和特征，经济绩效等方面，著作颇多，硕果累累。

我国产业政策的提法比较迟，产业政策术语正式出现在1986年颁布的《国民经济和社会发展的第七个五年计划》里，而第一部正式产业政策是于1989年3月颁布的《国务院关于当前产业政策要点的决定》，第二部重要的产业政策是1994年3月25日国务院通过的《90年代国家产业政策纲要》。

因而我国法学界从法学视角对产业政策的研究，起步晚，最早见于期刊的论文是起于1987年的杨佳泰在《国外法学》发表的《日本的中小企业产业结构改善法》，介绍日本中小企业改善法的背景，启示等等。

经过30年研究，截至2009年11月初大约有50几篇，主要集中在产业政策法的概念、特点和法律地位等方面，其中专着有1本，张雪梅博士于2005年出版的《产业结构法研究》；编书1本，为2008年姜昕、杨临宏主编的《产业政策法》。

除此以外，在经济法学的教材里，会有一章零星的内容。

总的说来，30年来我国法学学者对产业政策法的各个方面的问题展开了一定的研究，为产业政策法的系统化奠定了一定的理论基础。

二、产业政策法的基本理论研究（一）产业政策法的概念产业政策法也可称为产业调节法1]，产业法2]。

尽管称谓不一，但对其概念有着统一的认识。

即是调整国家产业政策制定和实施过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

简单地说，产业政策法是规范和保障产业政策的制定和实施的法律规范的总称。

虽然其包含内容基本趋于一致，但是学者们关于产业政策法的称谓上发生较大争执。

有的学者主要纠结于政策与法的关系上，认为政策和法是不相容的，反对产业政策法的提法。

有学者指出无论是产业法与产业调控法，从字面意思来说，都超过了产业政策法所调整的产业政策的制定和实施范围，而变成产业经济的调整范围。

而产业经济范围不仅包括产业政策，还包括产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等内容。

也就意味着可能除了产业政策以外的产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等内容里面可能包含其他经济或行政内容。

即变成了产业经济法。

有学者提到产业法时特意指的是次广义的产业法即俗称产业政策法的产业法，而不是广义的产业法（指以区别与对产业经济调整的产业法）3]。

有学者指出产业政策法的提法不仅有将产业政策上升为法律的意愿，也有规范和保障产业政策制定和实施的意愿。

（二）产业政策法的特征和基本原则关于产业政策法的特征，大多数学者都有所涉及，但是描述各有不同。

有的学者认为其特征包括综合性（其调整对象、调整方法都具有显著的综合性特征）、指导性（它应属于整个宏观调控法中的核心法）、协调性（协调国家市场调节机制与国家协调机制的重要法律之一，可以协调局部利益与整体利益、当前利益与长远利益、个人利益与社会公共利益、经济发展与环境资源部分等各种关系）、灵活性（根据一定时期和一定发展阶段的经济与社会发展的整体目标确立不同的产业政策并使之法律化4]）。

有的认为具有综合性（调整对象的综合性、调整方法的综合性，运用经济、行政、法律手段制定和推行，涉及领域广泛，涵盖三大产业）、协调性（协调与其相关法律制度的配套实施）、表现形式灵活性（产业政策具有阶段性，产业政策法表现了很强灵活性，大多以行政法规为其表现形式）、规范的选择性（这种规范以选择性规范为主，禁止性规范的条款极少）5]。

有的学者认为具有综合性（调整对象综合性和实施手段的综合性）、针对性（往往针对特定产业而制定，并不是所有产业，体现国家的政策意图，为了扶持或调整某个产业）、阶段性（产业政策法随着扶持或调整的历史任务完成，而废止）6]。

有学者认为具有综合性（调整对象和调整方法的综合性）、协调性（具有协调市场机制和国家机制调节的重要法律，具有协调功能）、政策性与灵活性（根据一定时期发展阶段的经济和社会发展的整体目标确定不同产业政策法）7]。

有学者提出政策性（以国家产业政策为其内容）、社会本位性（维护社会公共利益）、综合系统性（内容的多方面性，程序的综合系统性等等，即包括事前协商程序、实施中的保障制度、事后监督、检查评价制度）8]，等等诸多不一特征。

有学者认为基本原则应包括：（1）充分发挥市场机制的基础性作用原则。

认为产业政策立法建立在市场机制的基础上才是成功的，这是产业政策法遵循的首要原则。

（2）当前与长远相结合的原则。

（3）立足本国国情与适应国际化要求相结合的原则。

要按照国际标准规范、调整产业结构，积极参与国际分工，尽早纳入到世界经济轨道7]；有学者认为应该是“决策原则、平衡原则、调解原则”9]。

有学者认为是“市场导向原则；依法调解原则；合理调节原则；效率调节原则”等10]。

（三）产业政策法的体系和法律地位根据产业政策的基本内容，产业政策法已形成独立的法律体系，其主要包含四部分：产业结构法（或称产业结构政策法）、产业组织法（产业组织政策法）、产业技术政策法（或称产业技术法）、产业布局法（区域协调法）。

除了以上四方面内容，其中产业结构政策法和产业组织政策法是产业政策法的两个最重要、最基本的方面。

有学者认为除了以上四方面内容还包括产业环境保护法11]，或者还应当包含产业国际竞争力促进法、产业环境保护法1]。

也有个别学者认为产业政策法体系仅仅包括产业结构法和产业组织法，在产业结构法里面又包含有产业扶持政策法、产业调整法、产业技术政策法；产业组织政策法包含中小企业政策法和企业兼并联合政策法12]。

关于产业政策法法律地位的研究，一直存在着以下两种对立的观点。

一种观点认为具有自己相对独立的体系，大部分学者认为产业政策法是经济法体系中独立的部门法，属于宏观调控法的重要组成部分，它着眼于公共利益，维护社会整体利益、长远利益，符合经济法属于社会本位法的范畴。

在维护社会整体利益的同时，也表现了国家对宏观经济（产业结构、产业技术、产业组织、产业布局）的规范和保障其健康，充分体现了宏观调控法的本质。

其作用体现在通过促进产业结构优化、升级、产业组织规模化，产业区域布局合理化，达到产业资源优化配置，最终实现国家产业和经济的可持续发展。

另一种观点认为不属于独立的法律体系。

他们认为，产业政策法属于计划法的重要组成部分。

它以国民经济和社会发展计划为基础，尤其产业结构政策主要体现在计划法中，归为计划法为最好13]，不能自成体系。

（四）产业政策的法治化问题对于产业政策与产业政策法的区别，法学界目前有模糊两者界限的趋势，认为产业政策法是政策与法律相互交叉而形成的一种法律。

即“在产业政策法中，政策是内容，法律是形式，或者说产业政策获得了法律的表现形式，进而具有法律的一般性质，如规范性和约束性，或者说政策本身就具有法律性质，在这里，政策和法律融为一体。

”14]。

或者认为“产业政策法是产业政策的法律化，产业政策与产业政策法是融为一体的。

”15]很多学者不再严格区分两者。

在著作中或论文中等同使用。

但是绝大多数学者认为产业政策与产业政策法是有区别的，两者不能混淆。

其中李昌麒教授在《政府干预市场的边界——以和谐产业发展的法治要求为例》指出，产业政策作为一项宏观经济政策由于受主体管理能力、执行能力、信息传导强弱影响，以及外部不经济等因素，不可避免地存在失灵，产业政策也会因政府缺陷而失灵，如果“因只强调政府干预，或淡化干预政府。

这种‘政策之治’而非‘法律之治’所带来的直接恶果就是，造就了大量不透明和不公平的临时与短期的规则，为政府设租与寻租提供了可能，更为我国经济体制的深化与行进制造了障碍。

”16]所以产业调节必须从政策之治迈向法律之治。

即产业政策与产业政策法有所不同，两者不能模糊其界限。

“产业政策一旦上升为法，就不再是政府意志，而是国家意志，全民意志。

即使是政府有关规定或行为与法相抵触，也必须以法律为准，服从法律的要求。

”17]史际春教授也指出产业政策法有别于产业政策，并严肃地提出产业政策“只有以某种立法表现出来的调整政府的产业组织和产业管理活动的规范，才是产业政策法。

其理由之一是产业政策是规范和保障国家产业政策的法，其基本方面可归为经济法范畴。

如果政府推行产业政策的行为不受法治约束，就会变成行政专权，”18]并引用博登海默的一句话“不对公共行政在为追求其目的而采取任何被政府官员认为是便利的手段方面的权力加以限制，那么这种做法便是同法律背道而驰，因为这将沦为纯粹的统治”19]。

关于我国产业政策的法治化现状，大多数学者认为，首先，我国产业政策的法律化程度不高。

表现为产业政策法效力层次低20]，缺少综合性产业政策基本法，直接影响产业政策法实施的效果。

大都以“行政法规”和“部门规章”的形式存在，甚至名称上不能体现产业政策法的权威性，如“通知”、“意见”。

另外，产业政策立法缺乏法律责任的理念，即不能规范政府和部门行使权利，又不能给予相对人明确的威慑作用。

其次，产业政策法的法律体系不完善。

表现为产业结构法律制度不完善，产业结构高度化进程缓慢；产业组织法律制度不完善，规模经济效益差；产业技术法律制度不完善，技术产业程度低；产业布局法不完善，地区差异不断扩大；产业可持续发展立法滞后，环境问题日益严重15]。

第三，产业政策法与其他支援型政策协调型差（如财政政策、税收政策、金融政策等）。