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2020白斌理论法客观题私塾班法理学讲义02

第一编法理学第三节法的作用法律规范自然就具有针对具体个人的规范作用和针对宏观社会的社会作用。

一、规范作用(针对单个人):(二)评价作用:将法律作为标准对他人行为合法、违法以及违法的程度进行评判(三)预测作用:预测对方公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体预测相互之间的行为。

【一招制敌】预测一定针对未来还没有发生的行为。

(四)教育作用:教育大家1、通过法的实施(执法、司法、守法);2、对一般人行为产生有益影响:示警或者示范效应;(五)强制作用:强制违法者1、针对违法行为人;2、具有惩罚性(处分、处罚、制裁);【精练01】关于法的规范作用,下列哪些说法是不正确的?()A.陈法官依据诉讼法规定主动申请回避,体现了法的教育作用B.法院判决王某行为构成盗窃罪,体现了法的指引作用C.林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控,反映了法的保护自由价值的作用D.王某因散布谣言被罚款300元,体现了法的强制作用【精练02】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引,下列哪些表述属于有选择的指引?()A.宪法规定,公民的人格尊严不受侵犯B.合同法规定,当事人协商一致,可以变更合同C.刑法规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑D.民法通则规定,公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请领取荣誉证书,奖金或者其他奖励二、社会作用(针对整个社会化)1、政治职能:阶级统治;2、社会职能:执行社会公共事务。

三、法的局限性1、批评法律万能论、法律中心主义、法律本位主义;法律是现代社会的主要社会调整手段,但不是唯一的调整手段,有些社会关系并不适合由法律调整,如恋爱关系;2、承认工具价值,反对工具主义;第四节法的价值一、法的价值的种类(一)基本价值1、自由:最本质、最高,衡量法的真假和进步与否;2、正义:法的基本标准和评价体系,衡量法的善恶;3、人权:一种道德权利,逻辑上先于国家和法,可以作为法的善恶的评价标准;如果作为道德权利的人权被实证化,转化为法律权利,就获得了国家强制力保证;4、秩序:法的基础价值,受到自由、正义的制约;【注意1】法的根本而首要的任务是确保秩序的建立;【注意2】秩序主要关系到社会生活的形式方面,而难以涉及实质方面。

(二)非基本价值1、效率;2、利益。

【精练03】关于公平正义,下列哪些说法是不正确的?()A.人类一切法律都维护公平正义B.不同的时代秉持相同的正义观C.公平正义是一个特定的历史范畴D.严格执法等于实现了公平正义二、价值冲突的解决原则特定法中的价值位阶价值位阶该法所属部门法中的价值位阶解决方法一国法体系中的价值位阶个案中的比例原则:在具体的案件情境下,具体分析价值高低;禁止过度原则;损害最小原则;【精练04】临产孕妇黄某由于胎盘早剥被送往医院抢救,若不尽快进行剖宫产手术将危及母子生命。

当时黄某处于昏迷状态,其家属不在身边,且联系不上。

经医院院长批准,医生立即实施了剖宫产手术,挽救了母子生命。

该医院的做法体现了法的价值冲突的哪一解决原则?()A.价值位阶原则B.自由裁量原则C.比例原则D.功利主义原则【精练05】我国《刑法》第二十一条规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

该条文中的价值平衡,适用的是下列哪一项原则?()A.价值位阶原则B.个案平衡原则C.比例原则D.功利原则第五节法的要素一、法律条文【解题秘笈】法律依赖于语言;任何语言都需要解释;只要有解释,就有价值判断。

非规范性法文件:针对特定主体、不可反复适用——如结婚证——个案效力规范语句:有道义助动词按外观形式划分法文件(有无道义助动词)陈述句:无道义助动词规则规范性法文件——法律条文规范性条文法律规范(作用于人的行为)原则按表达的内容划分术语界定非规范性条文公布机关(不针对人的行为,而是公布日期帮助规范性条文理解和生效)生效时间二、法律规则1、法律规则的三个要素在逻辑上缺一不可;但在实践中,法律规则的三要素在法律条文中,都有被省略的可能。

2、规则不同于条文:规则是条文所承载的意义。

3、法律条文和法律规则并非一一对应,具体情形包括:一个完整的规则由数个法律条文来表述;一条规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述;—个条文表述不同的法律规则或其要素;一个条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

3、规则的分类:(1)根据行为模式的不同授权性规则可为模式:规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则义务性规则a、命令性规则:规定人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为b、禁止性规则:规定人们的消极义务(不作为义务),禁止人们作出一定行为(2)内容是否明确具体确定性规则内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则(3)内容的强制程度【精练06】《刑事诉讼法》第五十四条规定:“采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。

”对此条文,下列哪些理解是不正确的?()A.运用了规范语句来表达法律规则B.表达的是一个任意性规则C.表达的是一个委任性规则D.表达了法律规则中的假定条件、行为模式和法律后果三、法律原则促进、推动、实行、完善等虚不拉几的词。

【解题秘钥】法条中涉及道德、秩序、善良、平等等价值性词汇的,往往就是法律原则。

2、法律规则和法律原则的区别内容适用范围适用方式法律规则着眼于共性,目的是削弱自由裁量只适用于某一类型的行为“全有或全无”(冲突不共存);涵摄:条件一满足,后果必适用法律原则笼统模糊,假定条件和法律后果都不明确,适用时既关注共性,也关注个别性,法官有较大裁量余地具有宏观的指导性,适用于某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系以衡量的方式应用于个案;根据原则的分量以及个案的情景判断作用范围:相互冲突的原则可以共存4、法律原则的适用条件:(1)法律原则的优点和缺陷:法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义。

但由于其内涵高度抽象,外延宽泛,所以会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。

(2)法律原则适用的三大条件a、穷尽法律规则,才得适用法律原则。

b、除非为了实现个案正义,否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。

c、没有更强理由,不得迳行适用法律原则。

【精练07】我国《宪法》第26条第1款规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。

”下列哪些选项是不正确的?()A.该条文体现了国家政策,是典型的法律规则B.该条文既是法律原则,也体现了国家政策的要求C.该条文是授权性规则,规定了国家机关的职权D.该条文没有直接规定法律后果,但仍符合法律规则的逻辑结构四、法律概念法律规范(包括原则和规则),作为命题是由法律概念组成的。

法律概念既包括法律和法学中特有的具有专门法律意义的概念,也包括来自日常生活但具有法律意义的概念。

法律概念关系到人的行动和利益,这一点与自然科学概念不同。

相对于其他人文社会科学中的概念,法律概念与人的行动和利益具有更密切、更直接的关联性。

(一)法律概念的功能法律概念具有一定程度的独立性,其意义并不完全由法律规范所决定。

1、法律人适用法律作出判断,需要先对法律概念的意义进行确证和具体化;2、法律人适用法律作出判断时,特定案件事实符合特定法律规范中的法律概念的特征才导致将特定法律规范所规定的后果落实于该案件;3、在目的论证时,法律概念的语义构成了目的论证的界限。

(二)法律概念的分类1、根据概念的定义要素是否清晰(不是主体认识是否清晰)(1)确定性概念:如“公民”、“法人”等。

(2)不确定性概念:①描述性不确定概念:如“夜间”、“噪音”、“物等,其不确定由判断标准的不明导致;②规范性不确定概念:如“恶意遗弃”、“重大事由”、“显示公平”等,由于涉及适用者的主观评价,原本就不存在一个固定的标准;3、根据概念的功能(1)描述性概念:描述自然事实、制度事实、社会事实,相关语句有真假之分;如火车、森林、配偶、婚姻等;(2)评价性概念:涉及对事实或事物的价值判断,相关语句没有真假之分;如“公序良俗”、“处于卑劣动机杀人”;【注意】被评价事实本身也是评价意义的组成部分。

(3)论断性概念:基于对某个事实的确认来认定另一个事实的存在。

如民法上的推定概念和刑法上的罪责概念。

【精练08】关于法律概念的分类,下列说法不正确的有()A.“公民”、“法人”属于不确定概念B.“显失公平”属于描述性不确定概念C.“持有,是自然人出于支配意志,对于某个对象所具有的一种事实、社会上的支配。

”这说明“持有”属于分类概念D.民法上的“推定”概念属于评价性概念五、权利和义务【常见易错点提醒】1、从结构上看,权利和义务是紧密联系、不可分割的。

有权利,就有相应的义务与它同时存在。

2、从数量上看,两者的总量是相等的,但具体到某个人时,他所享有的权利与承担的义务不一定相等。

3从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神,它们在历史上受到重视的程度有所不同。

而在民主法治社会,法律制度较为重视对个人权利的保护。

此时,权利是第一性的,义务是第二性的,义务的设定目【精练09】王甲经法定程序将名字改为与知名作家相同的“王乙”,并在其创作的小说上署名“王乙”以增加销量。

作家王乙将王甲诉至法院。

法院认为,公民虽享有姓名权,但被告署名的方式误导了读者,侵害了原告的合法权益,违背诚实信用原则。

关于该案,下列哪些选项是不正确的?()A.姓名权属于应然权利,而非法定权利B.诚实信用原则可以填补规则漏洞C.姓名权是相对权D.若法院判决王甲承担赔偿责任,则体现了确定法与道德界限的“冒犯原则”。

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