第一章国际私法概论第一节国际私法调整对象和调整方法一．国际私法调整对象：涉外民事关系Civil relation involving a foreign element涉外情况：１．主体涉外参与民事关系的自然人、法人具有外国国籍，主体一方或双方涉外。
ｅｇ．涉外婚姻，外贸，涉外侵权２．标的物涉外ｅｇ．买卖货物在国外的合同，涉外继承（赵欣伯继承案）３．法律事实涉外法律事实:导致民事法律关系产生、变更、消灭的行为或事件事件：不以人的意志为转移行为：合法行为、非法行为ｅｇ．被继承人在外国死亡，合同签订或履行在外国，船舶在ＸＸ国领海发生碰撞即在该国境内发生英文：What constitutes a foreign element?A foreign-related element is satisfied by one of(具备下列情况之一即可) the following circumstances:1.one party is a person of foreign nationality;2.the legal facts take place in a foreign country;3.the subject matter of the dispute is situated in a foreign country. 【Case】中国机械公司与日本东芝株式会社在日本签订买卖合同。
其中，从中国的角度，主体一方涉外，标的物涉外，法律事实涉外；从日本角度，只有主体涉外注意点：１．三个因素中有一个涉外即可２．涉外因素的考察有一个角度的问题：从哪个国家或哪个国家的法院的角度分析涉外因素现行立法的规定：1.《民法通则适用意见》的定义“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利、义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。
”不足之处：（1）主体只考虑国籍因素，不考虑住所、营业地等其他因素，这导致一些干扰情况，如泰国华侨与中国国籍人结婚到涉外婚姻登记部门，按照上述定义，这不属于涉外婚姻，而实践中视为涉外婚姻；营业地在不同国家而在中国注册登记的法人按照定义不是涉外。
（2）与公约有冲突，我国规定只要都是在中国注册的无论营业地，均不是涉外；公约规定营业地不在同一国内均为涉外。
2.《民法典（草案）》的定义：有下列情形之一的，为涉外民事关系：民事关系一方为外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家；民事关系一方的住所、经常居住地或营业所位于中国人民国和国领域外；民事关系的标的物在中华人民共和国领域外，或争议标的转移越出一国国界；产生、变更或消灭民事权利、义务关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。
（1）“外国领域内、在外国”改为“中国领域外”涉外因素的范围扩大了中日大陆架之争：中国主张自然延伸，日本主张中间线专属经济区、领海不是一国领土（2）《适用意见》删除国际组织和外国国家英国对国际私法调整对象的阐述Ｐ５二．国际私法的调整方法Methods of adjusting/regulating foreign related civil relations调整涉外民事关系１．间接调整方法【Case】某２５岁中国男子和某１３岁西班牙女子申请结婚，按中国法，婚姻不能成立；按西班牙，女子最低婚龄是１２岁，婚姻能成立。
产生法律冲突conflict law。
中国有关结婚的冲突规范：《民法通则》第１４７条：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法，离婚适用受理案件的法院地法。
英文：<general principle of the civil law>Article 147:L the marriage of a citizen of the People’s Republic of china to a foreign shall be bound by the law of the place where they get married ,while a divorce shall be bound by the law of the place where a court accepts the case.定义：有关的国际私法规定不直接规定当事人的权利义务，而是指明根据什么法律来确定当事人的权利义务的调整方法。
2．直接调整方法《中罗交货共同条件》第26条（中国与罗马尼亚）实体法substantive law/统一实体法：uniform substantive law定义：有关的国际私法直接规定当事人权利义务的调整方法第二节国际私法的范围Scope of Private IL在范围问题上的不同主张：1．日本、德国PIL只有一个内容：冲突规范[法律适用规范]德日都有其国际私法典，日本《法例》，德国《民法施行法》。
规定的内容只有冲突规范。
2．英美普通法系国家[美国、英国、澳大利亚、加拿大、南非等]PIL三个部分组成：冲突规范管辖权规范承认和执行外国判决的规范3．法国PIL有：法律适用规范、管辖权规范、国籍法规范［其他国家一般规定在国际公法中］、外国人法律地位规范。
４．前苏联和东欧国家冲突规范、外国人法律地位规范、统一实体私法规范、民商事争议解决程序规范（涉外民事诉讼和涉外民商事冲裁规范）第二章冲突规范的结构和类型第一节冲突规范的结构和类型一．冲突规范的结构1.范围limitation,冲突规范调整的事项2.系属attribution，冲突规范中对适用法律部分的规定3.连接因素（点）connecting factor (point):将某一特定的事项和某法律联系在一起的纽带二．类型分类标准：系属部分对法律适用的不同指定1.单边冲突规范unilateral conflict rules●含义：系属指定适用某一特定国家法律的冲突规范。
如“夫妻财产制”，我国规定有法定制和议定制，共同制和分别制●模式：＃＃范围适用＃国法●特征：1)系属部分只提供一个法律2)范围往往附条件3)从一个单边冲突规范可以推导出另一个单边冲突规范2.双边冲突规范bilateral conflict rules\all-sided conflict rules●含义：系属只提供抽象的线索，需根据具体情况推定适用法律的冲突规范●模式：＃＃范围适用＃＃法●特征：1)系属仅提供一个法律2)连接点比较抽象3)是冲突规范的典型形态3.重叠性冲突规范double rules for regulating conflict of laws●含义：系属要求同时适用（遵守）两个法律（或两个以上法律）的冲突规范。
●模式：##范围适用##法和＃＃法例：《海牙离婚公约》第一条：“夫妻非依其本国法及法院地法均许离婚时不得为离婚之请求”●特征:1)系属部分提供两个法律2)要求同时适用或遵守两个或两个以上法律3)立法对象:主要针对需从严控制的民事关系规定4.选择性冲突规范choice rules for regulating conflict of laws●含义：系属要求在几个法律中选择适用其中一个的冲突规范●模式：##范围适用##法或##法●类型：1)有条件的：选择后一法律须满足提出的条件例：日本《法例》20条：“父母子女关系依父之本国法，无父时，依母之本国法。
”2)无条件的：提供的几个法律出于平等地位，无适用的先后顺序。
例：日本《关于遗嘱方式准据法》2条遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（一）行为地法（二）立遗嘱人立遗嘱时或死亡时国籍所属国法（三）立遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法（四）立遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居住地法（五）至于不动产的遗嘱，依不动产所在地法●特征：1）系属提供了几个法律2）只需要遵守或适用系属提供的几个法律中一个即可3）主要是针对可以从宽掌握的民事关系规定的练习：判断下列冲突规范的类型1．我国《票据法》97条票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。
[---“本国”是抽象的，为双边] 票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或限制民事行为能力，而依照行为地法律为完全行为能力，适用行为地法律。
---整条法律是有条件的选择性冲突规范，2．《海商法》274条海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。
---双边冲突规范3．《合同法》126条在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源适用中华人民共和国法律。
---单边4．《票据法》98条支票出票时的记载事项，适用出票地的法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。
---有条件的选择性规范5．《民法通则》146条侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律，当事人国籍相同或在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
---重叠性冲突规范，满足2个条件：发生在境外；符合中国法律规定的侵权行为。
三．准据法applicable law/lex causae/proper law(自体法)1．含义：经冲突规范援引或指向的、用以确定当事人权利义务的实体法。
2．条件：●冲突规范的援引---必须先使用冲突规范。
如，“《民法通则》是准据法”这句话是错误的，因为没有说明其背景●实体法第二节识别characterization; qualification; classification 一．概念✧中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案✧识别：法院在运用冲突规范解决涉外民事纠纷时所作的定性和解释，即对争议事项的定性和对法律概念的解释。
✧P211．对动产、不动产的认定●民法通则149条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
Article 149 in the statutory succession of an estate, movable property shall be bound by the law of the decedent’s last place of residence ,…2．对侵权行为地的解释●民法通则146条侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地的法律。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。
二．识别标准的理论主张1．法院地法说the lex fori theory P23●主张：用法院地法识别。
●依据：1)保证法律的统一。
冲突规范中的概念术语的含义应与法院地其他法律中的相同概念的含义保持一致，如“住所”。