异种器官移植法律问题剖析(上海中医药大学气功研究所上海200023)【摘要】异种器官移植的研究与发展是当前器官移植学的最前沿领域。
本文探讨了异种器官移植领域所面临的法律问题，剖析了在异种器官移植过程中所形成的法律关系，介绍了现行法律规范的利弊，解释了比较法对比问题，从中探讨符合我国特点的异种器官移植法律制度构建的途径。
【关键词】异种器官移植;法律关系；比较法研究；法律规范【中图分类号】r473【文献标识码】a【文章编号】1004-5511（2012）04-0024-02 一、异种器官移植概述据统计，全世界每年接受心、肾等重要内脏移植者达数十万例。
到1991年为止，全球有75个医学中心开展心肺移植1600例，心肺合并移植5年存活率为41%.［1］目前法律制度对于移植器官的主要合法来源一般公认为是脑死的患者，来源不足严重困扰着器官移植手术进一步普及。
我国每年约有150万人需要进行器官移植，但每年仅1万人能够得到移植治疗。
供体与受体的显著不对称直接导致每年大量的患者在等待中死亡。
因此，在此局势下，对于异种器官移植的开发研究不啻为一条可行途径。
所谓器官移植是指通过手术等方法，替换体内已损伤的、病态的或者衰竭的器官。
从理论上讲，器官移植可分为三大类：自体移植，同体移植和异体移植。
［2］所谓异种器官移植，是用手术的方法将某一种属个体的器官或组织移植到另一种属个体的某一部位。
［3］根据来源又可分为自然生长型异种器官移植与人工培养型异种器官移植。
前者指直接摘取动物自然生长的器官进行异种移植，例如将家猪器官植入人体内。
后者指通过人工培养手段，科学家在动物身体上培育出新的器官，将这些器官移植到人体内后，克服免疫排斥反应，发挥系统功能。
异种器官移植给人类移植器官的短缺带来了现实希望，但仍然有些问题亟待解决，例如变态免疫反应，内源性病毒植入，以及相关医学伦理等等。
但是，笔者认为，最应该引起重视的是其所涉及的法律问题。
二、异种器官移植的法律关系由于在器官移植过程中不同主体会发生多方面的联系，这些社会关系需要运用器官移植法律规范进行调整，形成了权利、义务为内容的器官移植法律关系。
所谓异种器官移植法律关系，是指器官移植的跨种群供体、受体、医疗机构以及器官移植协调机构在器官移植过程中形成的由器官移植法律规范所确认和调整的具有权利、义务内容的社会关系。
关于异种器官移植法律关系的主体是指依据异种器官移植法律规范在异种器官移植中享有权利并承担义务的公民或机构。
根据此概念，供体、受体、医疗机构以及器官移植协调机构都是异种器官移植法律关系的主体。
1、供体。
在异种器官移植中，供移植的器官主要来源自然生长与人工培养，即把器官的提供者称为供体。
而法律只承认器官移植都为同种异体移植，即所提供人体器官都来自人体，并移植到另一人体上。
我国的《人体器官移植技术临床应用管理暂行办法》规定：医疗机构从二者身上摘取移植器官都必须“经捐赠者书面同意，捐赠者有权在人体器官移植前拒绝捐赠器官”。
可见法律法规仅停留在同种异体部分，缺乏对于异种器官移植的法律规范。
2、受体。
在异体器官移植中为治疗疾病而被植入器官的患者称为受体。
我国《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》等法规严格规定了器官移植的受体范围，目的是为了杜绝器官买卖，但显然也缺乏对于异种器官移植受体的明确界定。
3、医疗机构。
相关法规对从事器官移植业务的医疗机构实行严格的准入制度。
如《人体器官移植技术临床应用管理暂行办法》规定：“申请办理器官移植相应专业诊疗科目的医疗机构原则上为三级甲等医院，并必须具有下列条件……凡不符合规划的，省级卫生行政部门不得准予登记。
”从法律效力上讲，同样对于异种器官移植同样具有指导规范意义。
4、异种器官移植协调机构。
主要负责捐献器官的登记与变更、申请的登记与变更、器官的分配、移植的信息存档与维护等工作。
在我国，目前未设立相应的机构，其职能由医院代为实行。
就异种器官移植而言，目前仅仅停留于实验研究，下一步如何通过协调机构运作亟待相关法律法规加以规范。
关于异种器官移植法律关系的客体，是指主体权利、义务所指向的对象。
异种器官移植法律关系的客体特殊，一般包括主体的行为和供移植的器官。
异种动物器官是否为民法上所承认的“物”，存在争议，其本源是“动物不是物”的法律思考，罗马法学家乌尔比安指出，动物法是自然法的一部分，［4］康德则认为，不能虐待动物的理由在于此种粗暴行为将会“麻木人类同胞感同身受的感觉”。
［5］到了近代，由于环境保护意识的加强，动物与人的二元对立在民事立法占有显著位置，《德国民法典》第90条a规定：“动物不是物。
它们受特别法的保护。
法律没有另行规定时，对于动物适用有关物所确定的有效规则。
“此条将动物视为伦理和有限的法律主体，给予了必要的关怀。
［6］我国物权立法过程中，也考虑过对动物实行特别保护的做法，如梁慧星教授主持的中国物权法草案建议稿就曾否定人们可以对动物进行任意处分。
［7］为此，针对涉及动物的有关内容有学者将众多观点划分为肯定说和否定说进行分析。
1.肯定说，就是主张改变动物的传统法律地位，赋予其有限的法律主体地位。
2.否定说，有两种不同的意见，一是反对赋予动物法律人格、将其作为权利主体对待，认为对动物无须有特别的改变，依原有的法律就可以解决动物保护；二是认为民法应当对动物的法律保护作出反应，但是无须赋予动物法律人格，应当将动物作为特殊物对待，实施特殊的保护。
［8］以上对于民法上物的讨论使其不再限于客体，主体之一部分也可以成为物。
具体就异种器官移植来说，应该首先在原则上规定，不但人体器官一旦与人体脱离，即可以成为民法上的物（动产），［9］而且，异种动物器官在法律上享有与人类器官在器官移植法律关系上的同等性，但这种新型的物具有特殊性，即不能够参与买卖，只能通过特定法律关系的方式进入流通领域；将器官的物化限制在法律与科学，并且考虑人道与伦理的范围之中，从而维护自然人作为民事主体的基本尊严。
这是世界立法的一般趋势。
关于异种器官移植法律关系的内容。
是指主体依据器官移植法律规范在异种器官移植过程中所享有的权利和承担的义务。
主体不同，所享有权利和承担义务的具体内容也不相同。
关于异种器官移植法律行为分析。
法律行为是以意思表示为要素，并依该意思表示的内容发生法律效果的行为。
［10］异种器官移植同样符合其法律行为的一般要件：即标的需确定可能，意思表示自愿真实，意思表示预设了行为能力适格以及标的之合法性。
关于异种器官移植所涉人格权利问题。
最重要的是身体权，近年来，学界开始关注因器官移植而产生的身体权问题，以往学者往往从供体的角度来分析，［11］近期有学者从受体的角度来进行探讨，指出，受益人对其器官享有身体权，但受益人的权利应当受到限制，即器官移植受益人对移植器官的支配权必须符合人权保护和社会道德规范以及公序良俗的要求等。
［12］三、异种器官移植的比较法研究为了使得人体器官移植的顺利进行，世界各国普遍重视用法律手段保证器官移植工作的广泛开展。
当前，世界上很多国家和地区都制定了本国的器官移植法，如美国1948年制定的《统一尸体提供法》，英国1989年的《人体器官移植法案》、我国香港地区的《人体器官移植条例》等等。
受东亚儒文化影响很深的日本、新加坡也颁布了有关器官移植方面的法律，如：日本1958年制定的《角膜移植法》，新加坡1987年通过的《人体器官移植法案》。
台湾省《人体器官移植条例》是我国台湾地区在器官移植方面的首部立法，该条例对我国大陆的器官移植立法具有一定的借鉴意义。
世界上绝大多数开展器官移植的国家．在20世纪80年代以前就已完成了器官移植的立法工作，尽管各国的国情不同，在器官移植方面的制定标准也有很大差别．但在立法的原则、内容等方面的规定为我国制定器官移植法提供了经验，进而对于异种器官移植领域的有效法律调整提供了借鉴之资。
四、异种器官移植法律解决途径1、异种器官移植的制度立法现状:只有在器官捐赠和移植方面有较为健全的法律制度，才能使有限的医疗卫生资源发挥更大的效益。
我国异种器官移植立法的必要性体现在：一是解决器官移植供体严重缺乏问题的迫切需要；二是保障和监督医疗机构及其医师依法摘取异种器官的迫切需要。
［13］法律从来都不是也不应是唯一的屏障，在法律之外，生命伦理、医学科技政策等也都发挥着各自的作用。
但在依法治国已经成为我国当代社会主旋律的情势下，法律无疑是最重要的一道屏障，因此，在发展我国器官移植技术的过程中，必须尤为重视和强化法律的作用。
我国的器官移植技术自上个世纪60年代起步，但相关立法却比较落后，2006年之前还没有全国性的统一立法。
仅我国某些地方做出了遗体捐献或器官移植的立法尝试。
如2003 年的《深圳经济特区人体器官捐献条例》。
2001年的《上海市遗体捐献条例》，在此基础上，国务院于2007年3月颁布了《人体器官移植条例》，这在我国器官移植立法史上是一个具有里程碑式的事件。
就目前立法来看，器官移植法的体系还远未建立起来，法律法规缺乏合力，对于更深层面的异种器官移植问题，在各个环节、不同层次上依旧空白,亟待解决。
2、异种器官移植的法律制度设计: 在我国未来的器官移植立法中必须确立以下几个方面的基本制度：首先是异种动物供体健康影响评估制度。
该制度的主要作用在于，对将要实施的器官移植手术的可行性及其可能带来的负面效应进行科学的评估，以保证器官移植手术的安全进行，尤其是不会对受体的身体健康造成重大损害。
其次是异种动物供体器官来源审查制度。
为了保证器官来源的合法性和安全性，有必要在我国器官移植立法中设立异种动物供体器官来源审查制度，以对下列情况加以严格审查：供体器官是否健康；器官的采集是否符合医学标准等等。
最后是从业人员核准及考核制度。
异种器官移植手术是一项高难度的医疗手术，出于对手术安全性的考虑应当在我国器官移植法中规定核准制度，对申请从事器官移植的医疗单位和医师个人进行资格审查。
3、异种器官移植的法律责任承担: 该涉及到包括民事、刑事法律关系和行政法律关系在内的三种具体法律关系。
因异种器官移植过程中医生的过失造成的患者身体损害或生命的丧失，应依据民事法律关系处理纠纷。
但是对没有必要的条件，没有经过核准擅自开展手术的应负刑事责任，并对当事医生或者医院作出行政处罚。
因此，在我国未来的异种器官移植法中，法律责任应包括|：对异种器官移植过程中造成的受体的损失，包括物质损失（器官的缺失）、精神损失以及健康损失要予以民事赔偿；对于异种器官移植过程中，违反刑法或者有关行政法规规定的行为，应比照《刑法》及其他相关立法追究有关人员的刑事责任或者行政责任，对这些法律责任的规定是从法理上保障异种器官移植法能够真正被加以贯彻实施的有效保障。
五、小结正如一篇热点报道标题：“异种器官移植离临床有多远”，现代医学，特别是有“外科皇冠上的明珠”之称的器官移植技术发展突飞猛进，解决了异种排异反应之后，直接面临的就是临床运用问题，而它带来的医学伦理与法律问题显而易见，由于法律制定的滞后性，很多现实问题亟待解决，本文即从剖析异种器官移植所使用敏感法律问题角度进行了初步探讨研究，希望对于相关现实问题的成功解决提供某些有效途径。