登记行为的类型化分析李昕【学科分类】行政管理法【出处】法治论丛2006年第3期【写作年份】2006年【正文】我国法律制度中涉及登记的事项广泛、种类繁多、性质复杂。
本文对登记行为的分类研究以我国行政许可法调整范围的确立为立足点，从而将登记行为归纳为许可与非许可两类。
就理论与实践而言，对诸多登记行为进行类型化研究的意义在于从登记行为法律效果与私人权益的关系出发，分类说明不同登记行为对私人活动的介入方式、范围，进而阐明不同登记行为的法律效力。
一、登记行为的类型（一）登记行为类型化的背景行政许可法的制定是本文对我国登记行为进行类型化研究的背景依托。
国务院法制办在起草行政许可法过程中，鉴于行政许可种类繁多，名称不一，为规范各类行政许可，特意将行政许可分为特许、许可、认可、核准与登记五类。
其中，根据行政许可法征求意见稿第一稿第17条的规定，登记适用的事项包括：（一）法人和其他组织设立、变更、终止等的认定以及民事权属等其他民事关系的确认；（二）特定事实的确认；（三）法律、法规规定适用登记的其他事项。
但由于对涉及民事关系确认的部分登记行为应否属于行政许可存在诸多分歧，《中华人民共和国行政许可法（草案）》在保留上述分类的基础上，将纳入行政许可范围的登记行为限定为由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格（第21条），草案的说明对登记的适用范围特别作了如下介绍：“鉴于对特定民事关系、特定事实的登记事项，在性质、特点、程序、法律后果上不同于行政许可，因此，对这类登记，依照有关法律、法规的规定办理，草案规定不适用本法。
”进而明确作为行政许可法所调整的登记行为的主要功能在于确立申请人的市场主体资格，其特点是没有数量限制。
对于这五种分类，起草过程中一直存在着不同的意见。
考虑到目前行政审批制度改革尚在进行之中，对于行政许可的分类和各类行政许可的适用范围分歧较大，目前科学分类的主客观条件尚未成熟，最后正式法律文本对行政许可的分类，采用了折衷的处理方法。
一方面，取消了有关行政许可的分类的规定，法律中不再有特许、普通许可、认可、核准、登记等划分；另一方面，依然保留草案中对不同种类的行政许可的适用范围以及特别程序的规定。
从立法原意与《行政许可法》的法律结构来看，仍然隐含有对行政许可的分类处理。
依此立法本意与既定事实，我国登记行为可以概括为两类，即许可类登记与非许可类登记。
其中，所谓许可类登记主要是指“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”（许可法第12条）。
对此，许多学者认为将多数登记行为游离于行政许可法调整范围之外，不利于对此类行为的规范。
从立法本意而言，许可法的制定目的在于平衡公共利益与个人自由之间的关系，从而合理界定政府管制的权限范围。
至于许可与登记之间的关系，以及行政许可法的调整范围的界定问题，关键在于如何理解行政许可这一概念，即从广义还是狭义的角度来理解行政许可的概念，如果从广义的角度来界定行政许可（如征求意见稿所作的分类），将所有的政府管制行为根据性质、裁量权的大小进行分类，试图以行政许可法包容所有的依申请的政府管制行为，其中可将登记视为一种特殊的行政许可行为。
而如果从狭义的角度来界定行政许可，考虑到诸多与民事行为直接相关的登记行为具有自身的特点，如裁量权的限制、审查的相对形式化等等，因而不同于其他严格政府管制的行政许可行为，从而将绝大多数登记行为排除在许可法调整之外，以避免将审批式的严格许可扩展化，造成对以意思自治为原则的私人权利的不当干涉，亦为可取。
同时，对一种行为进行规制，统一立法并非绝对必要，鉴于我国登记行为的复杂性，进行单行立法，或许更具有针对性与可适用性。
（二）我国登记行为的类型1、许可性登记——以商事登记为例公司设立登记是公司运营过程中首要的法律行为。
“法人”作为一种法律人格，无论是基于法人实在说还是法人拟制说，其民事主体资格都必须源于特殊的法律行为，在世界各国的实践中通常表现为由具有公共性质的社会组织机构或国家机关进行注册或登记，通过这种注册或登记赋予并公示公司作为法律所拟制的“人”所具有的类似自然人的独立民事主体资格。
作为一类行政许可行为，商事登记属于强制性的要式法律行为，就公司设立方式而言，我国普遍采用许可设立并辅之以特许设立，所谓特许设立是指“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”（许可法第12条）。
作为商事登记中的一般登记制度的目的是通过公示提高交易的安全度，要求商事主体必须以书面的形式和法定格式将商事营业相关信息固定化、公开化，有助于交易相对人对商事主体的资信及能力的了解，从而预测交易的风险。
而特许设立的功能则体现为特殊行业市场准入的资格审查。
现阶段我国涉及商事登记的法律、法规及规章种类众多。
如《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《期货经纪公司登记管理暂行办法》、《关于外国企业常驻代表机构的登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等。
2、非许可性登记（1）作为事实行为的非许可登记作为事实行为的登记主要有户籍登记、税务登记、排污登记、暂住登记等等，例如：《中华人民共和国户口登记条例》第15条规定：“公民在常住地市、县范围以外的城市暂住三日以上的，由暂住地的户主或者本人在三日以内向户口登记机关申报暂住登记，离开前申报注销；暂住在旅店的，由旅店设置旅客登记簿随时登记”。
这类登记行为具有如下特点：①符合要件的登记行为完成时，相对人的登记义务即告履行完毕。
②登记后，相对人的行为不以行政机关进行实质审查并作出意思表示为前提（即相对人无须行政机关的认同便可进行相应的活动）。
③登记的意义在于为行政行为的作出提供信息与事实依据。
④行政机关对登记信息进行事后审查，如判明该信息是虚假的，可根据相关法律规定进行处罚。
（2）作为法律行为的非许可登记此类登记主要涉及对民事权属与民事关系的法律确认，如：产权登记，机动车登记，婚姻登记，收养登记，抵押登记等。
国务院法制办关于《行政许可法疑难问题解答》中指出：“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。
因此，产权登记，机动车登记，婚姻登记，户籍登记，抵押登记等不是行政许可”。
根据我国法律、法规的规定，这类登记行为可以分为两类：①作为法律行为生效要件的登记如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第5条规定：“单位和个人依法使用的国有土地，……由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。
”第6条规定：“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，……由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。
土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效”。
②特殊效力构成要件的登记如《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
……”。
根据该条规定，登记是动产抵押具有对抗第三人效力的构成要件。
3、区别据此，分析许可与非许可类登记，两者具有如下区别：（1）是否存在事先预设的法律禁止许可类登记存在事先预设的法律禁止，禁止相对人未经事先登记迳行从事某特定行为，相对人的行为依赖于行政机关对登记事项进行审查后作出的相应行政行为；而非许可类登记通常不存在预设的法律禁止，未经登记而为并不违反法律的禁止性义务。
（2）许可性登记为事前抑制，其目的在于通过预设法定条件以及事先审查，从而保障对公益的无害；而非许可类登记的目的则因其性质而各有不同，如产权登记的目的在于确保交易安全，婚姻登记的目的在于通过对私意行为追加公共意志的认同，以维护善良风俗。
二、登记行为的效力分析（一）许可类登记许可类登记属于行政机关所作出的具体行政行为，除具备一般行政行为的法律效力，即公定力、确定力、执行力等以外，其效力研究的特殊之处在于分析登记行为作用于私人权益的法律效果。
1、登记的法律效果根据法律效果的不同，行政行为可以分为命令性与形成性行为。
命令性行为是指对相对人的自由加以限制，附加其作为、不作为的义务，或者解除该义务的行为。
形成性行为是指赋予相对人本来没有的特殊权利、能力及其他法律地位的行为。
鉴于“许可是指在特定情况下，将已经由法令或者行政行为赋课的一般禁止予以解除的行为。
……特许是指为特定的人设定新权利，赋予其法律效力或法律地位的行为。
……” 因此，一般许可属于解禁性的命令行为，而特许则属于赋权性的形成行为。
根据我国目前法律规定与实践操作，一般商事登记目前主要采用放宽审查的准则主义，因而属于解禁性质的命令性行为，而“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”以及事业单位与社团法人的登记则属于赋权性质的形成性行为，这种分类借鉴了民法中的概念和方法，强调主体意志与行为效果之间的关系。
2、未履行登记义务的法律后果因许可类登记事关法律主体资格的取得，并通常与民事活动相连，因此，未履行登记义务（违反法律的禁止性规定）的法律后果主要体现为两个方面：即行为的应处罚性（行政法上的后果）与行为的有效性（民法上的后果）。
（1）一般商事登记对于法律规定必须履行登记义务的行为，如果属于许可类登记，则未经许可而为，当属违法，行政机关应对该行为进行处罚，如《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第59条规定：“违反本法第十六条规定，未经政府或者政府主管部门审核批准和工商行政管理部门核准登记，以企业名义进行生产经营活动的，责令停业，没收违法所得。
”但其经营行为并非一律无效。
如，无经营资格的经营者所进行的销售活动并非无效。
（2）特殊商事登记对于特许经营的行业而言，未取得经营资格而从事了必须经特许才可从事的特定的经营事项，其行为不仅具有行政法上应处罚性，而且属于无效的民事行为。
（二）物权变动登记物权变动登记主要指不动产登记，属于非许可类登记。
在我国，其登记效力因物权法律制度尚未完善存在诸多分歧。
当前主要大陆法系国家的不动产登记制度可分为两类，即登记要件主义和登记对抗主义。
奉行登记要件主义的国家和地区主要有德国、瑞士、韩国、我国台湾地区等，该种登记制度要求不动产物权的得丧变更除有双方合意外，还必须经过登记，不经登记不发生物权变动之效力。
奉行登记对抗主义的国家主要有法国、日本、西班牙等，根据该主义，物权的得丧变更仅需当事人意思表示一致即可生效，并不以登记为要件，登记的效力仅为对抗第三人。
这两项原则在我国现行法律中均有体现。