第29卷第6期 唐山师范学院学报 2007年11月 Vol. 29 No.6 Journal of Tangshan Teachers College Nov. 2007────────── 收稿日期：2007-09-11作者简介：崔嘉欣（1981-），男，河北邯郸人，河北大学政法学院2006级硕士研究生。

- 106 -关于我国建立判例法制度的探讨崔嘉欣（河北大学 政法学院，河北 保定 071002）摘 要：针对我国尚未制定判例法的现状，论述了建立判例法制度的必要性与可行性，指出为适应司法改革的客观要求，我国应建立判例法制度，形成以成文法为主体，判例法为补充的中国特色的社会主义司法制度。

关键词：判例法；成文法；必要性；可行性中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1009-9115（2007）06-0106-03判例是指“能够作为先例据以后来案件的法院判决或法院在审理案件时作为依据而遵循的先前判决”。

判例，经国家认可具有法律效力即成为判例法。

判例法作为一种法律体系，起源于英国，是英美法系国家的主要法律渊源，其基本原理是遵循先例，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据。

对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决。

法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例，最高审级法院判例，对所有下级法院都具有约束力。

在我国现行法律体系中，判例不是一种正式法律渊源。

我国是否要建立判例法制度？法学界曾于20世纪80年代末到90年代初展开过激烈的讨论。

有的学者认为，判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现，而我国没有判例法历史传统，法官缺乏判例法方法及经验，同时，判例法本身也存在一些固有的缺点，如容易造成错误的判决被保留下来并重复运用；判例数量巨大，内容繁杂，编纂和原因有很大困难等，因而认为在我国不宜建立判例法制度。

一些学者虽然认为我国应建立判例法制度，但目前时机尚未成熟。

然而，在我国建立这一制度是必要的，而且目前建立和实施该制度的条件也已基本具备，所以应尽快在我国建立判例法制度。

一、我国建立判例法制度的必要性建立判例法制度，是适应我国经济社会发展和加入经济全球化进程，克服我国现有审判制度的缺陷，完善我国法律体系，构建以成文法为主体，以判例法为补充的中国特色的社会主义司法制度，落实依法治国方略的客观要求。

（一）建立判例法制度是适应世界两大法系融合趋势的要求进入20世纪以来，随着世界经济全球化进程的发展，各国交往和联系更为紧密，各国改变了过去不同法系分立分治的状况，逐渐走上了取长补短、相互吸收、日益接近和融合的趋势。

原先实行判例法制度英美法系国家，加强了成文法的立法工作，而且在不少法律领域，成文法甚至成了主要渊源，如美国的统一商法典。

以前排斥判例法的大陆法系国家，也正在尝试创制判例，如法国和德国，下级法院都遵从上级法院的判例，判例也成为了重要的法源。

纵观世界各国和各地区近百年的法律体系的发展历程，无不都是根据本国经济发展的实际情况，政治形势的变化，对于别国法律制度中的优点加以吸收、借鉴，以期更有利于本国纠纷的解决、诉讼成本的降低、效率的提高等。

面对世界法系的融合趋势，要主动面对如何与国际接轨，香港、澳门的回归使我们面对一个国家两种法律制度情况，加入WTO 的我国一直在与许多英美法系国家打交道，而且WTO 中许多法规具有判例法性质，所有这些都要求我国要抓住有利机遇，建立我国的判例法制度。

（二）我国实施判例法制度有助于体现司法公正与统一 法律作为一种行为规范，是为调节社会生活制定出来的，而社会生活是不断发展变化、错综复杂的。

立法者通过对社会生活的表象的理解而立法，而社会生活的表象与社会生活的规律性常常是有距离的。

再优秀的法律既不可能包揽社会生活的各个方面和各种细节，也不可能自动适应变化了的社会情况。

具体案件总是复杂多样的，并且立法需要积累经验，制定新的法律要有一个过程。

从立法案的提出到法律草案的审议、通过，到最后公布法律需要较长时间。

在新的法律没有制定出来之前，或者原有的法律中有的条文已过时来不及修改时就必然会出现“法律漏洞”。

当然面对这些问崔嘉欣：关于我国建立判例法制度的探讨- 107 -题，法官会通过法律解释、法律推理和法理等方法来弥补上述制定法的缺陷。

然而法官对法律条文的理解，对案件事实的评价，对当事人责任的衡量等，又常常受到自身文化素质的影响，这些应享有同司法环境紧密的交织在一起。

这些都足以使同样的案件在不同法院得出相差甚远的判决，从而严重影响执法的公平性。

这说明我国现有审判制度存在着“法律漏洞”，已不完全适应日益复杂的社会现状。

如何填补“司法漏洞”，实行判例法制度，是唯一途径。

因为当法官遇到疑难案件，苦于没有具体法条可供遵循时，法院就可以通过先前的同类判例断案，从而防止出现对同类案件做出不一致的判决结果的现象，这有助于维护同类案件判决的一致性，维护实现法律的公平、正义，树立司法威信。

（三）我国实施判例法制度有利于提高法官的素质 无须讳言，目前我国法官的法律素质总体偏低，正如贺卫方先生在分析我国法官队伍的现状时所指出的，我国法官队伍文化专业知识低；法官的职业操守较差，人格存在不同程度的缺陷，自律精神普遍不足；缺乏对法官的职业定位的正确认识[1](P1-84)。

因而许多法官断案基本上是依照法条的字面意思，而对法条的内涵、实质和所体现的公平、正义等法的价值一无所知。

而建立判例法制度，则是提高法官素质的重要途径。

判例法要求法院和法官在审判活动中应受既成判例的约束。

这种约束决不是靠背诵条文，照搬法文所能够做到的。

它要求法官必须具有丰富的司法专业素养和经验，既包括丰厚的法学专业知识和理论功底，准确把握法律文本的涵义与立法意图，同时也包括驾驭审判过程的高超技巧，能够使整个审判活动体现出公正、秩序的价值追求，从而使判决建立在对案件事实的准确把握和适用判例之间的关系形成严谨的逻辑推理基础之上，最终对案件作出正确的判断，并使判决得到社会的认同。

这就促使法官在实践中不断提高素质。

这不仅对实行判例制度，而且对成文法的高质量执行，都要普遍而关键的意义。

二、我国建立判例法制度的可行性一些反对在我国建立判例法制度的学者并不否认判例法的合理性与功能，而是认为我国没有像英国或其他普通法系国家那样存在长期的和牢靠的判例法历史传统，我国的法官缺乏判例法经验。

实际上，这种理由是难以立足的，实际上我国既不乏实行判例法的历史传统，也具有实行该法的现实经验，我国建立判例法制度具有可行性。

（一）我国具有建立判例法制度的历史文化基础 判例法与制定法的结合是中华传统法系的特点之一。

中国历史上判例的作用在古代乃至近代一直受到关注。

在奴隶社会，我国法律体系是以判例法为主，制定法为辅，进入封建社会以后，制定法的地位才逐渐高于判例。

但即便在封建社会，判例也是审判的主要形式。

1975年在湖北省云梦县发掘的《睡虎地秦墓竹简》中记载的“廷行事”就是判例的意思。

在汉代出现了“决事法”，并为唐代司法实践所沿用，为宋朝进一步的发展，出现了典型案例汇编而成的“编例”。

如著名的有官方会变得判例集《熙宁法条判例》、《元符刑名断例》、《绍兴刑名断例》等。

元、明、清三朝的判例情况大体上沿用了宋朝的做法[2](P208-212)。

可见，中国古代的封建法制，以成文法为主，判例法为辅。

中华民国时期国民政府参照西方法律文明成果也实行过判例制度。

纵观我国判例法制度的产生与演进过程，可谓历史悠久，判例法制度在我国有着深厚法律文化基础，那种认为我国没有实行判例法历史传统的说法是悖于史实的。

（二）我国具有建立判例法制度的现实实践基础 从当代我国司法实践来看，虽然判例法一直未能成为我国法律的正式渊源，但实际上判例已经在提供审判依据、弥补立法不足方面却起着越来越重要的作用。

这主要表现在我国最高人民法院1985年创办的《中华人民共和国最高人民法院公报》。

该公报自1985年创刊至今，除了公布最高人民法院文件、司法解释外，还公布了368个案例，涉及刑事案件115件，民事案件（包括经济、知识产权、海商事等）共209件，行政及国家赔偿案件31件，执行案件13件。

这些典型案件叙事清晰，分析精辟，说理充分，适用法律准确，给各级法院审理同类案件提供了模本，对法官、法律工作者起着司法指南的作用。

这种现象的存在，说明我国在成文法的基础上正在潜移默化的借鉴、吸收着判例制度中的合理因素，判例在我国司法实践中的广泛运用必将为我国建立判例法制度奠定丰富的实践基础。

（三）我国初步具备建立判例法制度的法官素质基础 虽然我国法官的总体素质还存在许多不足，但我国目前已经有一支较高素质的法官队伍活跃在各阶层法院，他们完全符合实施判例法制度对法官素质的要求。

我国《法官法》明确规定法官应具有大学本科以上学历，并且我国十分重视对在职法官的专业培训，法院系统内外有多种供现职法官学习、进修的渠道。

尤其是实施司法考试制度以来，该项考试为我国司法战线遴选出了一大批高素质的法官。

此外，我国有的法院已经将判例法制度应用于实践，如河南省郑州市中原区人民法院于2002年试行先例判决审判制度，天津市高级人民法院于2003年开始试行判例指导制度，试行几年来都取得了良好的实践效果。

该两项制度的实施不仅增强了法院审判的透明度和权威性，促进了司法公正，提高审判效率，而且说明我国法官是能够在实践中运用判例法武器从事法律实务。

三、启动判例法制度立法进程的建议既然我国有建立判例法制度的客观需要，也有实行该制度的多方面有利条件，就应当尽早启动判例法制度的立法进程。

第29卷第6期 唐山师范学院学报 2007年11月- 108 -（一）加强对国内外实行判例法制度成功经验的研究 自16世纪判例法在英国诞生以来，至今已历经了五个多世纪，它不仅在英国而且传播到欧美许多国家，在这些国家早已建立了非常完备严密的法律体系，使这些国家成为了法制国家。

而其中判例制度是这些国家法律的主要渊源，具有成功而丰富的经验。

我国应当本着“洋为中用”的原则，认真总结他们的经验教训。

同时，还要总结、挖掘我国历史上存在的判例历史传统实践经验。

比如秦汉以后各朝代的比较完善的判例法组织和诉讼程序和成功范例。

此外，要认真研究总结新中国建立以来，特别是改革开放以来一些地方法院在这方面的成功实践，如上文提到的天津市高级人民法院、河南省郑州市中原区法院试行的先例判决审判制度。

还有，对香港的判例法制度以及与《基本法》的结合宝贵经验也要认真总结。

对国内外实行判例法制度成功经验的总结，将为我国判例法制度的建立提供有益的借鉴。