论商行为的特质
【摘要】商行为的特质集中反映了商行为区别于其他民事行为的重要特点，加强商行为特质的研究有利于商行为概念的认定。

【关键词】商行为；概念；特质
商行为作为商业活动的核心，与商主体具有同等的重要性。

故而也要给予商行为同等的关注。

一、商行为概念的讨论
商行为这样一种独特的行为，各国因为不同的立法规制原则，存在不同的定义界定。

依据《德国商法典》第343条规定：“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。

”［1］这一概念界定原则被学界称为主观主义原则，这种界定商行为的原则是以商人概念为基础的，通过对商人以及商人资格的认定来确定商行为的概念。

它不仅指出商行为是一种法律行为，还指出商行为是商人这一主体在商业经营中的一种经营行为。

是以“行为”、“商人”、“经营属性”三个要素为基础进行主观上对商行为的判定。

笔者认为这种判定方式的最大的缺点是：没有体现商行为的营利性的本质。

与德国所不同的是，法国商法学界存在这样的界定：“商行为是任何主体以营利为目的的活动”。

［2］相对于主观主义来说，这种界定原则没有强调商人概念而是从客观的实质出发对商行为进行论述，被定义为客观原则。

虽然这种方式具有灵活性，但是笔者认为完全抛开商人资格来认定商行为也确有不妥，存在将商行为无限
扩大的嫌疑。

不对主体资格进行论述，对于行为性质的界定不利，使得商行为在适用法律之时可能存在不稳定性。

与以上两个国家所不同的是在主客观主义原则的基础上而来的“折中主义原则”。

这一原则的主要代表国家是：日本。

《日本商法》第501、502、503条分别对任何主体基于任何目的而从事的“绝对商行为”以及商主体基于营利性营业目的而从事的“营业的商行为”作了详细的列举式规定，并且对“附属的商行为”进行了补充。

［3］这一原则虽然存在一定程度上弥补了前两种的缺点，但是笔者认为还是存在有不足的，因为如只是为了商行为而进行的辅助性行为如包装、运输等，由于不是以营利为目的，则不是商行为。

据此，虽然商行为相对于民事行为确实存在一定的独立性但是商行为是在
类似于包装、运输等基础工作的非营利基础上进行的，所以商行为与民事行为并没有完全的脱离也就不存在日本所说的所谓“绝对商行为”。

故而这种商行为的界定原则也不是恰当的。

三种界定原则都存在不足，都有不符合我们国家对商行为概念的界定的情形。

笔者认为：我国的商行为一般是指具有商人主体资格的人或者其他主体在一定经营性场所（包括无形的也包括有形的）进行的以营利为目的的经营性行为，并且这种法律行为适用法律推定规则，是法律推定行为。

二、商行为特质的讨论
商行为要脱离于其他法律行为，则需具有其自己的特质：
首先，商行为一般是具有商人主体资格的人或者其他主体在一定经营性场所所从事的营业性行为。

就“一般”二字而言，是说大部分的商行为是由商人或其他具有商人主体资格的主体所从事的
营业性行为。

从整体上来说，对商行为的认定还是要考虑从事商行为的主体是否具有商人主体资格。

一般而言是否具有商人主体资格，主要是看是否在国家的相关部门经过了一定的资格审核并对其予以进行登记，具有了一定的权利义务能力。

这种登记不仅是有证明资格的作用还有方便相关国家部门进行管理的目的。

而就“营业性行为”来说，营业说明从事商事交易的行为是存在一定较长时间内的，是具有职业性和稳定性的，就像我们生活中大大小小的各种公司，只要公司没有破产，公司就一直存在着，并进行着营业性行为。

之所以强调商行为必须要在一定的经营性场所，除开有对营业性行为职业性的考虑也有对营业性行为稳定性的考虑。

营业性行为并不一定要有长期固定不变的某一处经营性场所但是要有一个向
世人宣告其是进行营业性行为的场所。

如果只是私下互赠礼物的行为，这种行为则具有隐秘性，并且不是具有商人资格的主体从事的，所以绝对不可能是商行为。

其次，商行为是以营利为目的。

商行为与民事行为最大的区别就是：商行为是以营利为目的的而民事行为不是。

商法从制订之初就被打上了“谋利”、“趋财”的印记。

就以公司为例。

公司是典型的以营利为目的的商行为主体。

正是由于有利可图，才促使了公司
的发起人愿意承担义务，顶着风险而设立公司。

公司以营利为出发点和归宿，因营利而生，因丧利而亡。

最后，商行为是一种法律推定行为。

这主要是指商行为的营利性目的的推定。

商行为的营利是一种主观内在的想法，如果商行为主体不表现出来，外人是不可能清楚的。

要如何判断一种行为是否具有营利性，这时只有从这些行为的外在表现来考虑。

因为人们不可能进入到一个行为主体的内在思想去探究是否他要进行商行为。

所以我们只能从行为的外在表现来判断。

如《德国商法典》第344条就规定：“商人所为法律行为，有疑义时则视其为商事经营。

”只要依据凭证不能得出相反结论，商人所出示的债据视为商事经营中出示的债据。

［4］相对商事行为主体而言，非商事行为主体也可能存在商行为的可能，但这种可能的判断就不那么简单了，则要根据一定行为的目的和商行为交易习惯而定。

商行为作为商法学界一个重要的知识点，值得我们认真地探讨和研究，以便促进我国的商事的发展和完善。

参考文献：
［1］孙秀伟.刍议商行为［j］.北京城市学院学报，2008(6)：100.
［2］孙秀伟.刍议商行为［j］.北京城市学院学报，2008(6)：100.
［3］孙秀伟.刍议商行为［j］.北京城市学院学报，2008(6)：
101.
［4］李侠.论我国商行为概念的法律界定［j］.河南科技大学学报（社会科学版），2009.08： 103.
［5］郝润田.商行为的特征与内涵［j］.商品与质量，2010.10.
［6］张永.商行为特点研究［j］.法制与社会，2009.07（下）.
［7］孙峰.商行为的概念探析［j］.湖北函授大学学报，2010.08，23(4).。