初探中国大陆对香港判例制度的借鉴【摘要】我国香港地区承袭英国的法律传统，隶属普通法系，遵循先例是其基本原则，判例的大量使用对其司法制度的发展，法治的进步有着重要的作用。

本文试从香港判例制度特点出发，探讨我国判例制度建立的可行性，并提出建立中国特色判例制度的设想。

【关键词】判例；借鉴；特色
一、香港判例制度
香港受英美法系的影响，判例法是其法的渊源。

遵循先例是判例法的基本原则，香港判例主要有英国判例和香港本地判例。

香港回归前，只有英国上议院和枢密院司法委员会的判例对香港具有约束力。

香港回国后，香港上议院和司法委员会的判例对香港不具有约束力，香港终审法院判例效力最高。

［1，2］
判例表现形式。

遵循先例又称区别技术，法官在审理案件中要区别判决中的判决理由和附带意见，或者成为法律原则的法官意见。

判决理由是判决的必要根据，构成判例的规范，其有约束力权威。

附带意见不是判决的必要根据，其价值仅是有说服力。

［3］判例中只有原则和规则才是特定判例，但判决中并不明确指出，有赖法官在审理其具体案件中依技术寻找。

判例创制主体。

香港回归后，其判例的创制主体包括终审法院和高等法院，其中终审法院的判例效力最高，高等法院的判例效力
次之，在高等法院中，上诉庭的判例效力高于原诉庭。

判例创制程序。

香港地区判例是司法运作的结果，是在司法活动中自然产生的，是判例法适用方法所决定的。

判例创制权限。

香港判例创制权限直接体现在法官造法上。

即香港地区的法官不仅可以适用法律，也可通过具体判例创制法律。

判例适用范围。

香港终审法院，高等法院所作出的判决对下级法院都有拘束力，故香港终审法院和高等法院作出的判决都可援引为判例。

［2］
判例的变更程序。

香港法院原则上遵循先例，但基于法律现象的多样性变化性，判例的变更成为必然。

实践中，通过法官创造性运用和解释法律对先例运用区别技术予以实现。

二、我国借鉴判例制度的必要性
目前来看，成文法国家援引判例制度已成必然趋。

借鉴香港判例制度，构建中国特色的判例制度，完善我国法律体系，已经成为时代需求。

（一）判例制度能克服成文法的固有缺陷
法律以成文法的形式固定下来，就要得到“普遍的顺从”，“法律一旦被制定就已经过时”，成文法的滞后性必然导致在司法实践中出现困境。

而判例制度则是根据社会生活出现的鲜活案例，对其适用法律予以解释补充，提出原则和规则，其更具有灵活性，能弥补成文法的缺陷。

（二）判例制度能统一执法标准有利公正价值的实现
判例一旦被确立后，对其下级法院审判相同类似案件具有权威性的拘束力，能统一执法标准，避免同案不同判等有损法律权威和司法公正的现象出现，以保证刑事审判最大程度上实现公正。

（三）有利于法律的监督和法治的宣传
判例确定后即通过各种途径予以公布，便于社会大众知悉判例的原则和规则，利于法律的宣传，同时利于人民大众新闻媒体等对法院工作的监督。

三、构建中国特色的判例制度
借鉴香港判例制度，应立足我国实际，坚持成文法的基础上，吸收判例制度的优点，构建中国特色的有限的判例制度。

具体而言，可以从以下几个方面来考虑：（一）确立判例制度的地位要建立我国的判例制度，首先必须确立判例制度的地位，基于我国是成文法的实际，判例制度只能作为我国现行法律制度的补充，其地位应接近于法律解释。

在我国法律没有明确规定或法律有空白漏洞时起补充作用，也即在此种情况下可援引判例，当然，必须赋予判例的法律拘束力和权威性。

（二）判例制度的创制主体只能是最高人民法院
借鉴香港地区判例制度的创制主体有终审法院和高等法院。

鉴于我国法院法官素质层次不齐且最高人民法院处于法院审判系统
的顶端，具有之高权威性，有权作出司法解释，故我国的判例制度的创制主体只能是最高人民法院，从而也能保证判例和司法解释具有相同或类似的法律效力。

1.严格判例法确立的实体条件
首先，应严格符合判例的条件：该判例确立的精神和内容必须合宪合法；必须是现行法律条文明确规定的；不得损害国家和人民利益。

［4］对判例的选择应限于法律规定不明时对法律作出的解释，或法律存在漏洞时运用法律原则进行裁决的案例。

其次，改革裁判文书的写作方式。

鉴于我国法院在判决书制作中往往不重视说理释法过程，以致法院判决说服力往往不足，难以达到息讼服判的效果。

2.严格判例法的程序条件
首先，严格判例法的创制程序，由最高人民法院成立专门的判例创制机构，负责案例的收集和对判例合宪性合法性及可行性的审查和核准。

将收集的判例交由最高人民法院审委会表决通过，认可后可成为判例，对于判例进行分门别类，结集出版发行。

其次，严格判例的变更程序。

社会的变迁导致判例的变更成为必然。

最高人民法院根据下级法院上报的案例，选择填补法律空白，解释法律原则的案例作为新的案例，以取代先前不合时宜的案例。

不得不说明的是，对于判例的变更和废止只能由最高人民法院决定，并依严格的程序进行。

最后，严格判例的监督制度。

借鉴英美法系最高院有违宪审查权，我国的判例制度应最高人民检察院有违宪审查权。

基于检察院对法院工作具有指导监督的特点，因此，由最高人民检察院履行监
督最高人民法院判例实行和违法监督审查是合理的。

最高人民检察院认为确立的判例不合宪不合法，可提出修改指正意见，也可提请全国人大常委会予以审查，若认为违宪或不合法，全国人大常委会有权予以撤销。

香港判例制度对香港司法进步和法治的完善有着重要作用。

我国大陆应立足实际情况，借鉴香港判例制度，建立中国特色的判例制度，构建制定法为基础，判例制度作补充的法律体系，以完善我国法治，促进社会民主法治的进步。

参考文献：
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