垄断协议的规制与豁免：制度与精神
垄断协议是各国反垄断法重点规制的垄断行为之一，对市场竞争具有极其强烈的破坏作用。对市场竞争中的各类垄断行为进行考察，会发现垄断协议限制竞争是市场竞争中最常见、存在历史最久、对竞争危害最经常、产生情况最复杂、存在最隐蔽的限制形式。我国《反垄断法》第13条第2款规定：“垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”，我们需要对垄断协议的构成要件加以辨明。
一、垄断协议之构成
（一）主体要件与主观要件
从主体要件上来看，垄断协议的参与者必须是市场经营者。以法律规定的角度看，根据第13条“禁止有竞争关系的经营者之间……”的规定和第14条“禁止经营者与交易相对人……”的规定，可以看出垄断协议的参与者可能处于同一个经济层次，也有可能是上下游之间的供应关系，但是必须都是市场经营者。值得一提的是，对于从事经营业务的国家或地方企业，同样被认为是经营者而受到反垄断法的规制。
从主观要件上来看，经营者们必须具备限制竞争的合意。此处的“合意”并不要求是一定是有法律拘束力的意思表示，同样包括其他合意表示，如果有其他事实证据足以证明限制竞争协议确实存在的话，也可以认定协议的主观故意性质。从国际上来看，
美国法院在司法实践过程中形成的“环境证据”制度（circumstance evidence）便是一个典型的例证。该制度是指违反《谢尔曼法》的共谋行为可以通过当事人之间的交易过程或者其他环境条件加以证明，如果足以让陪审团认为共谋者之间存在统一目的或有共同的设计和理解，或者在有关某一非法安排上达成了合意，就可以认定存在共谋。
（二）行为要件与效果要件
从行为要件上来看，垄断协议的认定要求参与者实施了限制竞争的行为。这种“行为”既包括达成“书面契约”这类的正式协议，也包括不易觉察的“协同行为”，甚至还包括借着行业协会的幌子作出的“决定”。所谓效果要件，则容易被人误解为必须要产生事实上的损害。实际上通过《反垄断法》第46条第1款的规定可以看出，哪怕是“尚未实施所达成的垄断协议的”同样“可以处五十万元以下的罚款”，故而垄断协议的认定所要求的效果要件指的应当是“能够证明对市场的影响一定程度上有发生的可能性及这种影响的严重性”便足矣。
二、豁免制度与“公共利益”
认定垄断协议却并不最终意味着规制和处罚，当中还必须经过“豁免制度”的考量。纵观主要国家竞争立法和司法活动，对豁免制度均有设计：《欧共体条约》第81条第3款规定了四项可以豁免的条件，同时具备则可不受81条第1款之禁止；美国则在其判例法上确认了“合理原则”，合理的限制竞争行为并不
受到禁止。我国《反垄断法》第15条也对豁免制度作出了规定。
（一）豁免的制度要件
在理论上豁免的要件应当分为实质要件和程序要件两个方面，我国《反垄断法》第15条只规定了实质要件，而对程序要件并未规定。从国际立法模式来看，美国模式和欧共体模式大体相同，德国模式则差异较大。然而尽管模式有所区别，各国在实质要素上的要求却是大同小异的。以美国的两大司法原则为例，合理原则要求对个案进行限制竞争的合理性分析，综合判断限制竞争对获取市场效率提高的必要性，综合比较对市场造成的正面影响和负面影响大小，对积极效果大于消极效果的垄断协议予以豁免。而本身违法原则虽然看起来是不经权衡的，然而在逻辑上亦有正负效果比较的环节，只不过对于“核心卡特尔”这类垄断协议，基于经验法则就可以认定消极效果之大已经不是积极效果所能够比拟的了，故直接推定了弊大于利的结果。从中可以看出豁免制度的实质要求，即垄断协议对社会公共利益的促进效果要强过其负面影响。
我国《反垄断法》将这一“权衡机制”具体为三个部分：第一部分规定在第15条第一款，“为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产
明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。”总计7项条件之间是“或”的关系，必须至少满足其一，其意义是排除经营者主观上的非法目的，也指向了垄断协议所可能产生的积极效果。第二部分和第三部分规定在15条第2款，一方面要求了对相关市场竞争的限制不至于过分严重，另一方面要求了消费者可以分享好处，前者意在限制垄断协议的负面效果，后者则指向了积极效果的社会化，即不是经营者的私人利益。可见，垄断协议的豁免制度是站在社会本位的高度上来权衡垄断协议对公共利益的损益的。
（二）豁免制度的实质：公共利益的宗旨
《反垄断法》第1条开宗明义地将社会公共利益明确作为反垄断法的立法宗旨之一，也揭示了豁免制度的终极制度目标——通过对垄断协议正负效果的比较，最终实现维护社会利益的目的。然而公共利益却有着一张普洛透斯一般变幻莫测的脸，国内学者对何谓“公共利益”就有超过10种以上的观点。然而尽管观点有所出入，却并不能否定公共利益的存在。罗尔斯对公共利益的特征进行了五点概括：（1）国家必须负责管理并从财政上支持公共利益；（2）因维护公共利益而具备正当性的强制手段是合理的；（3）基本的公共利益的特点使集体协议的存在和受尊重成为必要；（4）占用的公共利益往往不被计入私人产品的成本，私人和会计之间存在着一种市场没有计入的差异，政府和法律的重要任务之一就是制定一些必要的纠正方案；（5）不必
把生产公共利益的社会资源的比例问题和生产资料的公有制问题联系在一起。垄断协议规制制度即旨在通过强制手段，纠正经营者占用和损害公共利益谋求个人利益这一“会计差异”。故而在对公共利益的影响利大于弊的时候，自然也就没有规制的必要性，豁免制度于是产生。经济法眼中的社会利益，有学者认为“一般表现为处于特定区域和时期享有共同的物质生活和精神生活的社会全体成员的普遍利益，如劳动者利益、消费者利益、人类环境利益等”，具体到豁免制度中，则应是以消费者利益作为表现形式的。三、规制垄断协议的制度精神
综观各国规制垄断协议立法，大多采用“一律禁止+个案豁免”的模式，例如《欧共体条约》81条第1款和第3款之间的关系，以及德国《反限制竞争法》第1条和第2条之间的关系，再如美国《谢尔曼法》第1条和“合理原则”之间的关系，再如《法国关于价格和竞争自由的法律》第九条和第十条等等。这些条文中不论是“均被视为与共同市场不相容而被禁止”还是“任何契约、托拉斯形式的联合……”这样的一般条款中关于全面禁止的表述，其内涵其实并不应该理解为结果上的一律否定，而更应从“管辖权意义”上来理解——所有涉及限制竞争的协议全部都应当纳入审查的范畴，经过审查符合社会公共利益的再加以豁免。
从上述逻辑中，我们得到这样的结论：竞争法保护的并不是竞争者，而是竞争；在竞争与社会公共利益不一致的时候，竞争