武汉工业学院成教院毕业论文论文题目：建设工程施工合同承包人的常见风险与防范学生姓名：张航指导教师：赵万华老师所学专业：建筑经济管理2011年6月建设工程施工合同承包人的常见风险与防范摘要：施工合同标的的特殊性决定了承包人在施工合同订立和履行中将面临很大的风险。

承包人应充分认识到施工合同中其可能遇到的风险，并应对此加强管理。

；在合同履行时，承包人可通过采取技术的、经济的、管理的措施和在工程中加强索赔来对可能出现的风险加以防范，对已经出现的风险进行弥补。

英文摘要摘要1 建筑施工合同工程承包人风险分析1.1 来自工程本身的风险工程本身存在着诸多的风险,如图纸设计存在着缺陷、错误或遗漏;使用的规范不标准或不恰当;地质条件未考虑全面或不准确;工艺设计未达到先进性指标,工艺流程不合理,未充分考虑其安全性;施工方案不合理;施工安全措施不当等等,这些都会给承包商带来不同程度的风险。

1.2 来自承包人自身的风险1.2.1 工期问题在招标文件中,工期已经确定,但多数情况下工期往往由业主根据自身需要和可能进行确定,没有按照劳动定额和工期定额进行科学计算,难免有主观臆断的因素存在,致使工期无形之间被压缩。

而在工程施工过程中,由于各种因素的限制,使得承包商不能顺利履行施工合同条款中的有关内容,很可能导致承包商工期迟延,产生工期和费用索赔的风险。

1.2.2 资金问题承包商资金供应不足,周转困难,导致材料和劳动力供应不及时,不能正常满足施工的要求,影响工程项目的正常施工,给承包商带来一定的风险。

1.3 来自业主方面的风险1.3.1 资金不到位由于业主经济状况发生变化或业主信誉较差等原因,业主不兑现承诺,拖欠或拒不支付工程款。

这种情况在国内的承发包工程中屡见不鲜,主要是由于缺少细致的合同条款,特别是对业主逾期拨款缺少大力度、量化、可操作的惩罚措施,使得业主在违约情况发生后,没有后果责任,给承包商带来很大的损失。

1.3.2 业主滥用权利目前我国工程承包主体形势仍属于买方市场,使得部分业主产生一种地位上的优势,甚至出现倚仗这一有利的优势,对承包商蛮不讲理,特别是政府投资工程项目的业主部门,常出现苛刻刁难承包商,滥用权利,实行罚款或扣款的情况。

在签订承包合同时,业主常常强加种种不平等条款,赋予业主种种不应有的权力,而对承包商则只强调应履行的义务,不提其应享有的权利。

比如索赔条款本应是合同的主要内容,但在许多合同中却闭口不提;又如误期罚款条款,几乎所有合同中对其都有详细规定,而且罚则极严。

承包商如果在拟定合同条款时不坚持合理要求,则会给自己留下隐患。

1.4 外界环境变化和不可抗力事件发生造成的风险在工程实施过程中,外界环境变化和不可抗力事件时有发生,不可避免。

但是在国内的建筑工程实施中,由于缺少规范的合同文本和细则参照,更不能对由此造成的损失后果进行前期预测并在合同中予以量化和约定的原因,业主不认账,双方无法达成共识,给承包商带来一定的风险。

1.5 来自合同条款的风险1.5.1 合同条款表述不清楚合同条款不完整,没有将合同双方的责权利关系全面表达清楚,或没有预计到合同实施中可能发生的各种情况,或合同条款间有矛盾,亦或合同条款存在歧义,使得承包商不能清楚地理解合同内容,而造成损失。

依法订立的有效合同,应当反映合同双方的真实意思。

而这种反映只有靠准确、明晰的文字来体现。

但有些合同由于一些人为的或客观的原因,对一些合同条款拿捏不准或措辞含混不清。

还有部分合同对承包商的义务规定得非常具体,而对其应享有的权利则笼统地一笔带过,甚至对有些关键事项含糊其词。

如有些工程承包合同中在有关追加款额的条款中出现“发生重大设计变更可增加款额”这种字眼,而何为重大设计变更则并无细则说明。

一旦出现类似情况,业主或监理工程师往往便会视情随意曲解,给承包商带来风险。

1.5.2 合同权利义务界定不明确由于施工合同文件内容复杂,分析困难,双方的立场和角度不同,造成对合同权利和义务的范围、界限的划定理解不一致,合同双方对合同理解的差异造成工程实施中行为的失调,致使工程管理失误。

从业主对承包商的合同权利要求上来看,由于业主非对等性地位的自然优势,使得在合同条款上对承包商提出苛刻要求,进而隐藏着一定的风险,如:大量垫资承包,工期要求超过常规,工程变更频繁,故意降低工程造价,苛刻的质量要求,提出施工合同条款以外的特殊要求等。

1.6 合同类型本身存在的风险施工合同价款有三种方式,即固定价格合同,可调价格合同,成本加酬金合同。

不同的合同类型本身也存在一定的风险。

固定价格合同指在约定的风险范围内价款不再调整的合同,该类合同使承包商承担了施工合同约定范围内全部的风险。

可调价格合同指合同价款可以根据双方约定调整的合同,该类合同业主承担了通货膨胀的风险,而承包商承担了其他的风险。

成本加酬金合同是由发包人向承包人支付工程项目的实际成本,并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同,该类合同业主则承担工程项目成本上升的风险。

2 防范施工合同风险的对策措施任何一份施工合同,总有风险存在,施工合同与效益、风险密切相关。

因此,对分析出来的施工合同风险必须进行认真的对策措施研究,这常常关系到一个工程的成败和承包商的经济利益,任何承包商都不能忽视这个问题可从以下几方面进行防范。

2.1 规范合同用词双方应按照《建设工程施工合同示范文本》,结合工程项目的具体情况,将合同条款认真研究,逐条推敲。

除执行通用条款外,对工程的一些具体要求在专用条款内约定。

不能使用“争取”等不规范用语,前后条款不能互相矛盾或相互否定,各项约定都必须非常具体。

例如:具体开工条件方面的约定:由发包人完成的施工场地“三通一平”,应写明水、电、电讯等管线接至的地点,接通的时间和要求;道路的起止地点,开通的时间,路面的要求;施工场地的面积和应达到的平整程度等要求以及影响开工的责任等,如果由于发包方的原因导致承包方不能如期开工则工期顺延。

2.2 采取有效的报价策略回避风险报价时应综合考虑各种风险,对风险采用一些相应的报价策略。

首先,提高报价中的不可预见风险费用。

对风险大的合同,承包商可以提高报价中的风险附加费,为风险作资金准备,以弥补风险发生所带来的部分损失,使合同价格与风险责任相平衡。

其次,采取一些报价策略和技巧,降低和避免或转移风险。

例如修改设计方案、不平衡报价法、多方案报价等。

第三,在招标文件允许的条件下在投标书中使用保留条款、附加或补充说明,这样可以给合同谈判和施工索赔留下伏笔。

2.3 通过合同谈判完善合同条款在工程施工过程中许多风险都是客观存在的,而合同双方都希望签订一个有利的、风险较少的合同。

因此实现双方责、权、利的平衡和合理减少或避免合同风险,是施工合同谈判的重点。

合同双方通过合同谈判,完善合同条文,选择合适的合同类型,使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平合理,这是在实际工作中使用最广泛,也是最有效的对策。

建筑企业应就合同管理过程中的每个环节,建立和健全具体的、可操作的规章制度,使合同管理有章可循。

合同管理制度是否健全是搞好建筑企业合同管理的保证。

这些合同管理制度主要包括:合同归口管理制度;合同审查制度;委托代理制度;合同考核制度;合同用章管理制度;合同台账、统计及归档制度。

同时,还要将这些合同管理制度与建设工程合同投标报价和工程项目管理的全过程有机结合,贯穿于整个工程项目建设的始终。

2.4 购买保险,通过分包分散和转移风险购买“建筑工程一切险”、“施工设备险”、“第三方责任险”、“人身意外伤害险”等,是承包商转移风险的有效措施;通过与其他承包商建立联营体,联营承包,共同承担风险,将自己的风险分散;将一些风险大的分项工程分包出去,向分包商转嫁风险。

避免分包合同与总承包合同矛盾给各方带来的风险和麻烦,将分包合同的责权利条款与总承包合同挂钩。

对于重要的分包人,总承包人应要求其开具以总承包人为收益人的有关保函,通过保函获得经济担保,制约分包,规避风险。

2.5 创造条件充分合理利用风险风险与赢利机会并存,风险大,合同价格就高,赢利机会就大。

因此,在承包合同的签订和实施过程中,充分利用自身优势,采取技术、经济、管理和组织等措施,提高施工合同风险的预测能力、应变能力和对风险的抵抗能力,消除和降低风险,获得超额利润。

2.6 进行良好的工程索赔管理工程索赔是在合同实施过程中,根据法律法规、合同规定及惯例,合同一方对非由于自己的过错,而是属于合同双方造成的,且实际发生的损失,向对方提出给予补偿或赔偿的要求。

工程索赔是承包商保护自身权益、增加工程收益,补偿由风险造成的损失、提高经济效益的重要和有效的手段。

总之,对承包商而言,一定要重视施工合同风险的有效规避,合理地保护自己的利益,从而获得更好的经济效益。

必须树立风险意识,在投标时将合同条款研究透彻,考虑风险预备费用;在谈判时细化明晰合同内容,争取有利条款;在项目执行中采取技术、经济和组织措施制定风险对策,规避风险并加强索赔管理,以取得良好的经济效益。

3 常见建设工程施工合同承包人的常见风险案例3.1发包人派驻施工场地履行合同的代表或监理工程师频繁变动的风险。

由于《建设工程施工合同》履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点，在合同的履行过程中，原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表，以及监理工程师，中途往往发生人员变动。

上述人员变动时，发包人往往仅口头通知承包人。

当竣工结算产生纠纷时，承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件，要求增加工程款或要求工期顺延时，却遭发包人的刁难拒绝。

此时，举证责任就转移到承包人，承包人要举证证明在相关文件上的签名者，系发包人所派的现场代表，或系监理单位新派的监理工程师，否则，该文件的有效性不能确认。

此节势必增加了承包人的举证难度，导致承包人的合法利益往往受损！据笔者所知，标的越大的建筑工程，特别是发包人系开发公司的情形，上述人员的变动频率越高。

防范对策：化解此风险的对策很简单，既在发包人派驻工地代表人员每次变动时，承包人应及时向对方索要《人员变动通知书》，并要求对方加盖单位印章。

3.2施工图、洽商资料等收集、保管不力，丢失而导致的结算风险。

在《建设工程施工合同》履行过程中，承包人一定要派专员负责收集、保管发包人、监理工程师发来的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等书面资料和施工图纸，因为，这些都视为备案合同的组成部分和补充。

否则，将会增大承包人工程款的结算风险。

例如，某大型施工企业，为北京某房地产开发公司建造一幢30层的高档商品住宅，双方签订了书面的施工合同。

竣工结算产生纠纷，施工企业认为：原合同1400元每平方包干，现在严重亏损，因为原来是粗装修。

施工过程中，开发公司不断提高装饰部分的设计标准，成品是精装修，所以要按1900元每平方结算。