民主与法制
从公法和私法的关系看公司法
的性质和地位
Ξ
郑玉敏
(沈阳工程学院,辽宁沈阳110000)
[摘　要] 把法律划分成公法和私法是传统法律的划分方法。

现代社会随着经济的综合和系统发展,随着国家经济管理
职能的加强,出现了私法公法化和公法私法化的趋势。

公司法就是典型的公法化的私法,因此不能明确地把公司法归入公法或私法,应根据法对社会关系调整的需要归入多个法律部门。

[关键词] 公法;公法;公司法;公法化了的私法
[中图分类号]D911.04 [文献标识码]A [文章编号]1008—4053(2004)02—0016—02
公法和私法的划分起源于罗马法中的市民法和万民法的划分,市民法是调整罗马人之间的法律,万民法是调整罗马人和外来民之间的法律。

前者称私法,后者称公法,后来者以此为基础,把法律划分为公法和私法。

一般认为,凡主体一方是国家或是涉及国家利益的法律为公法;凡主体之间关系是平等的保护个体利益的法律为私法。

因此,人们一般把宪法、刑法、行政法划归公法的范畴;把民法、商法等划归私法的范畴,公司法是传统商法的一部分,自然应属于私法。

公法和私法划分的最大意义在于承认私法是平等当事人之间意思自治性的法律,私法领域是排斥国家公权干涉的领域。

因此,有利于鼓励市场主体在私法领域的自由竞争,平等交易,促进了经济的发展和市场的进步。

但是随着自由资本主义进入到垄断资本主义阶段,垄断不断破坏和损害竞争,而市场本身无法解决这个问题,私法无力反对垄断现象,因此必须由国家依法对经济进行干预。

公权力进入了传统的私法领域,在法律领域就逐步出现了私法公法化的趋势,公司法是典型的公法化的私法,具体表现在:
一、公司法体现了国家对公司组织活动的干预
从各国公司法的内容看,无一例外地都规定了国家认可的公司类型、各类公司应当具备的条件、公司设立的程序、股东的权利与义务以及公司内部组织机构的权利与义务等。

通过对公司法律地位的确认,特别是通过对公司股东财产责
任的确认来规范公司的内部和外部的活动,从而达到维护股东、公司和债权人的合法权益,维护社会经济秩序和保护交易安全的目的。

国家对公司组织与活动的干预,目的是防止对安全交易和公平交易的损害。

我国公司法中国家有关机关对股份公司设立和股票上市的审批,更进一步体现了国家对公司组织的监管。

二、公司法是强制性规范任意性规范相结合的法律强制性规范体现公法特征,任意性规范体现私法特征。

公司法作为一种组织法,具有鲜明的管理性,因此有许多强制性规范,目的是为了保证公司法中的各种主体(公司股东、董事等)依法活动以维护社会交易的安全和经济秩序的稳定。

公司法同时也有许多任意性规范,也体现股东和公司的意愿,体现当事人意思自治和自由处分,体现经济自由和平等交易。

公司法强制性规范与任意性规范的并存,表明公司法同时具有公法和私法的特征。

三、公司法中法律责任的综合性
违反公司法,行为人既要承担私法上的民事责任,又要承担公法上的行政责任和刑事责任。

就民法、刑法和行政法单独而言,所规定的法律责任性质都是单一的,或者是单一的民事责任,或者是单一的刑事责任。

而公司法中的法律责任形式则具有综合性的特点。

由三种责任形式,即民事责任、行政责任和刑事责任组成。

这主要是因(下转第23页)
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1Ξ[收稿日期]2004-03-09
[作者简介]郑玉敏(1965-),女,沈阳工程学院副教授,吉林大学法学院博士研究生。

中因公司合并未履行债权人保护程序的诉讼几乎没有。

31公司合并中债权人利益不能得到公平的保护。

根据公平的原则,债权人的利益应得到平等的保护,但我国目前的公司合并中注重大债权人的保护,例如告知义务、异议权的行使往往只限于对大债权人进行。

而一般债权人则并无知悉权,也无异议权,形成对债权人不平等的保护。

另一方面过分地保护大债权人的利益,与公司合并中债权人保护的原则不协调。

大债权人利益甚至超过股东,混淆了债权人与股东的地位,不利于兼顾合并中公司利益与公司合并的效率。

(二)完善公司合并中债权人保护的对策
11完善立法,为公司合并中债权人的利益保护提供具有可操作性的法律依据
要依照适度保护债权人利益的原则,合理平衡债权人的利益保护与公司利益、合并效率,合理设计债权人保护程序。

首先,合理确定债权人保护程序的范围。

根据我国现实情况,鉴于合并中解散公司债权人所受影响大于存续公司债权人,可以确定债权人保护程序仅适用于解散公司的债权人。

第二,适当简化保护程序,特别是简化告知程序,我国目前立法采取通知和告知双重作法,对债权人实行双重保护。

对于公告,不仅要在报纸上进行公告,而且要公告三次,这样无形增加了合并的工作量。

可以考虑针对不同公司采取不同的告知方法,一般企业选择通知与公告之一,而上市公司则采取公告形式。

第三,合理确定债权人异议的条件和效力。

对债权人异议的成立、公司清偿与担保的承担,规定一定的要件,债权人与公司就是否清偿及提供担保达不成一致时,可由法院进行裁决,以防止债权人滥用异议权,对其债权未受影响的合并提出异议。

同时,不赋予债权人异议的阻止、否决合并的效力,但要明确公司未履行债权人保护程序、未对债权人清偿或担保时进行合并的法律后果。

第四,进一步强化合并中债权债务的概括承受,以为合并中的债权人提供最根本的利益保证。

21严格执法,依照法律规范公司的合并行为,建立正常的市场经济秩序
企业要依法经营,完善内部机制,对债权人利益负责。

国家应对合并中的违法行为进行制裁,对合并中不实施保护债权人程序、合并后不承担、不清偿消灭公司债务的以及合并中的欺诈行为,要通过司法审判程序追究责任。

加大打击力度,构成犯罪的,要追究刑事责任。

为市场经济的发展创造良好有序的环境。

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[责任编辑:一然]
(上接第16页)为公司法是公法化了的私法,它所调整的关系并不都是私法,具有较浓厚的公法因素。

对此类法律义务的违反,不仅仅产生当事人之间的民事责任,由于公权力的介入,还产生当事人的行政责任。

对公司法所维护的社会关系的破坏,还要追究行为人的刑事责任。

公司法就是以其责任的综合法,来适应所调整的社会关系的复杂性及主体违反法律义务情节的多样性。

采取多种责任形式,维护公司法所确认的社会经济秩序。

通过上面的分析我们看到,由于现代社会国家对经济生活干预的加强,法律出现了综合化和社会化的现象,出现了私法公法化的趋势,现代社会的法律已无法明确地划分为公法或私法;现代法律都体现了公法和私法相结合的特征和性质,公司法是典型的公法化了的私法。

作为公法化了的私法的公司法,自然包含着各种法律关系,首先公司是最基本的商事主体,应该属于商法的组成“部分”;其次,公司法中的法人资格和地位规定直接源于民法中的法人权理论,代理制度等,侵权赔偿制度都在公司法中也有所反映,因此,公司法与民法紧密相联;再次,公司法作为管理公司之法,最鲜明地体现出经济法的管理性特征,因此,从性质上说,公司法与经济法的联系至为密切。

由于理论界公认民商合一,所以问题的关键是公司法属于商法还是属于经济法。

实际上,硬把公司法归于一个法律部门的看法并不符合现代法律发展的趋势。

既然我们已无法确切把某一部门法归于公法或私法,也就表明法的部门划分并不是绝对的,当然也就没有必要非得把某一法规硬归入到某一部门法中去,更何况法的部门的划分本来就是人的一种主观活动。

我们当然可以从多个角度去认识和把握公司法的地位。

作为规定商事主体最重要的法律,公司法当然是商法的重要组成部门,但是公司法涉及国有财产的管理和使用,把公司法作为经济法的主体制度,也是我国经济体制的客观需要了。

由此可见,现代的法律已不能明确地划分为公法和私法了,也没有必要非得把一法规硬归入到某一部门法了。

民商法有民商法的企业制度,经济法有经济法的企业制度,公司是一种最重要的商主体,但是国有公司,国有控股公司,又只能是经济法的主体制度。

公法和私法的划分已经从罗马时代对法的部门的在划分变成现代社会中人们对法的基本认识和理念。

公私法有别之理念,有利于对国家介入或不介入、应当介入或不应当介入之经济关系,分别优化调整。

实践中因为公法和私法之不能明确划分,所以许多法规已难以明确地归入公法或私法,因此,作为公法化了的私法的公司法,应根据法对社会关系调整的需要归入多个法律部门。

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[责任编辑:李丹]
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