2010年第1期武汉公安干部学院学报2010　No.1　　总第88期 JournalofWuhanPublicSecurityCadre’s　College Ser.No.88　

法学研究

论司法实践中证人证言质证制度的缺陷及其完善3

刘惠生(中国政法大学,北京　102249)

[摘 要]　质证是刑事庭审的中心环节。质证是控辩双方针对刑事庭审中所提出的证据进行质疑、辩驳的诉讼活动。由于当前侦查技术水平的限制和历史传统的影响,因此对证人证言的质证在我国显得尤为重要。尽管现行刑事诉讼法规定了质证是庭审的必经程序,但由于立法过于原则,规定过于粗疏,导致庭审质证流于形式。因此,有必要通过立法,建立和完善相关配套制度,以完善我国证人证言质证制度。[关键词]　质证制度;证人证言;询问规则;证人出庭制度[中图分类号]D631 [文献标识码]A [文章编号]1672-9390(2010)01-0076-03

一、概述按照我国刑事诉讼法的规定,刑事诉讼程序可分为五大部分:立案、侦查、审查起诉、审判和执行。审判程序居于刑事诉讼程序的中心。庭审的本质其实即是运用证据认定案件事实的过程,由举证、质证、认证所构成。质证既是举证的概括和总结,又是认证的前提和基础,其成功与否直接决定着对案件事实的认定。由于历史传统的影响和当前物证技术水平的限制,证人证言在我国证据制度中尤为重要。但之前的庭审改革虽然引进了当事人主义的一些技术性规则,却一直缺乏一些必要的规定或者规定过于粗略,致使质证实践中做法不一,造成对质证问题的认识难以从实质上去把握,使得质证难以有效地运作。 二、当前证人证言质证制度存在的缺陷当前我国刑事质证制度存在以下缺陷:(一)缺乏保障作证规定因没有保障作证方面的具体规定,证人多不愿提供证言。不论控方还是辩方,这都是一大难题,对辩方尤甚。《刑事诉讼法》第三十七条对辩方取证附加诸多同意与许可限制之规定,使辩方获得证人证言难上加难,造成诉讼结构失衡,难以均衡对抗。而举证是质证的基础,举证困难势必导致质证基础薄弱。(二)证人强制出庭作证制度不健全

即使控辩双方辛苦取得了证人的理解,但强制出庭作证制度不健全导致证人基于各种考虑而不出庭已成为非常突出的问题。浙江省泰顺县人民法院自1999

年至2003年刑事案中证人出庭率一直在1%到5%之间徘徊,且有逐年下降的趋势。上海市黄埔区法院近年来证人出庭率仅为5%,南京市鼓楼区法院1999-

2001年间证人出庭的案件仅占612%。这种现状使质证流于形式,宣读书面证言和鉴定结论盛行,导致了“书面中心主义”质证模式的形成,不仅剥夺了当事人的对质权,也有违公开、辩论、直接言词原则的要求。

673[收稿日期]2010-01-25[作者简介]刘惠生,男,中国政法大学硕士研究生。(三)质证对象错位

证人不出庭的普遍化导致律师在质证时面对的是大量的书证而非人证,但质证的言辞原则和在场原则根本无法适用于书证,致使辩方质证的对象由证人错位为控方检察官。这不仅严重违背诉讼法理,使检察官从质证主体沦落为质证对象。证人的不可替代性也注定检察官无法提供辩方需要的事实细节,从而严重阻碍了辩方查找矛盾、探求真相的努力。难以质证的现实迫使实践中辩方更加依靠口才、名望等非法律因素进行辩护,形成畸形对抗,不但使质证目的难以达到,且势必给随后的认证工作造成不利影响,进而影响最终裁判的公正性。(四)缺少明确的询问规则质证既然是质疑、辩驳的活动,就必须要有询问规则。发端于英美当事人主义模式下的交叉询问制度,为众多国家所采用,不仅盛行于采行混合式诉讼的国家,甚至于大陆法系的国家也在庭审中借鉴其长处。交叉询问规则指对抗式庭审中由当事人双方主导的,包括主询问、反询问、再询问、再反询问等几个阶段共同组成的法庭调查程序的总体。由传唤证人作证一方的询问称作直接询问,目的是使证人说出所了解的案件事实、展示证据。直接询问中不允许提出诱导性问题。而由对方律师询问称作交叉询问,目的在于暴露证人证言中的缺陷和不足,揭示证人的不可信。询问顺序为直接询问、交叉询问,再直接询问、再交叉询问,反复进行,直至无可再问或无必要再问。目前,我国己初步建立了少许询问的规则。但由于没有对主询问和反询问程序进行区分,致使所有规则被平等地适用于控辩双方。禁止诱导性询问规则和质疑证人证言的可信性规则本来应当分属主询问程序和反询问程序,但在我国却均被“升格”为一般规则,导致其无法满足询问双方不同的询问要求尤其是反询问方的要求。使得反询问方的询问往往变成了对主询问方的跟随发问,且多为重复发问。虽然《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第40条规定:“公诉人、辩护人向证人发问的顺序由审判长决定。”似乎赋予了审判长重新决定询问顺序的权利,实际上却不可行。因为这样会导致有多少个审判长就有多少个询问规则,实际上依然等于没有规则。缺乏明确的询问规则,导致实践中问题层出不穷,如一方不停罗列事实与证据,另一方却无话可说;或者适当时刻没有机会进行询问,有机会询问时时机却不适当等。(五)没有确立传闻规则,已有的少许询问规则的功效也被削弱传闻证据规则是交叉询问规则的强力保障。交叉询问在法庭上进行,要求证人必须到庭,否则就失去了询问的对象。要求证人到庭,则必然排斥传闻证据。可是我国刑诉法中传闻证据规则几乎没有,大量的传来证据使法庭调查沦为对庭前证据的展示与核对,质证成了形式而丧失了其原有的价值。

三、完善我国证人证言质证制度的建议(一)立法设立保障作证与强制作证制度,完善

证人出庭制度1.强制出庭制度。证人必须出庭作证,对于无正当理由拒绝出庭的,可采取拘传、罚款等强制措施予以制裁,证人不出庭作证的例外由立法严格限定。考虑到我国的社会现实和法律文化传统,立法可以建立豁免作证制度和对例外的范围进行调整,但证人应当出庭的原则应该得到坚持。2.证人保护制度。证人有出庭作证的义务,就有要求被保护的权力,只要因作证而使证人本人及近亲属的人身、财产存在受到损害之可能,其就应当获得国家及时有效的保护。特别是承担保障义务的机关务须明确以避免推诿责任现象。尤其对于有关机关违反保密义务或导致证人权益遭受损害的责任也要规定明确。3.经济补偿制度。即对于因作证使证人财产利益遭到损失的,法院应给予足额的补偿,该项资金应由财政保障支付。对于侦查人员和鉴定人的出庭。由于其当前所具有的浓厚“官方”色彩,可以强制要求其出庭。就我国现实来看,辩方因为取证难度较大,往往将辩护的重心放在寻求控方证据的漏洞上,尤为关注侦查人员的调查取证行为。因此给予辩方与侦查人员直接质证的机会,将极大改善辩方有效行使质证权;另一方面司法实践也表明,鉴定结论常常受到对方的怀疑而造成重复鉴定,不仅降低了诉讼效率也浪费了司法资源。规定鉴定人出庭制度,将其接受质证作为鉴定结论产生证明效力的前提,无疑有助于改善此问题。(二)设立交叉询问规则。

交叉询问被英美国家誉为发现事实真相的“最佳装置”,与我国刑事诉讼法追求实质真实发现的目的契合。我国法学界也认为借鉴、吸收交叉询问规则,

对确保证据质量,提高控辩双方积极性,查明事实真相,其有重要意义。1.交叉询问的顺序。(1)对于只有一方提请传

唤证人作证的,首先由提请传唤的一方进行主询问,

再由另一方进行反询问,之后再主询问,再反询问,

如此往复而交替进行。在此环节中,要注意强化在交叉询问中法官对中77立性和被动性的恪守,法官依职权主动询问证人的权力必须在控、辩双方结束询问后行使。这不仅是为了避免给他人造成偏向性和预断性的印象,更由于交叉询问制度依赖于对抗式的诉讼制度。如果法官可以随意打断,将使这一制度名存实亡。原因在于法官主导并直接调查的情况下,对当事人的补充性交叉询问有一种天然的排斥。(2)对于双方同时提请传唤同一证人作证的,首先让双方分别说明欲证明之事实,据此确定交叉询问的顺序。在通常情况下应由控方主询问,而在发生举证责任转移的情况下则应由辩方主询问。(3)对法院依职权传唤的证人,实践并无统一的做法,关键在如何界定该证人的性质。笔者认为法院既然传唤证人到庭,说明对证人的证言的证明作用和证明力己有比较全面的了解,因此,让法官主询问,有利于揭示案件的事实真相。2.交叉询问应遵循的规则。我国相关的司法解释已对交叉询问的有关规则作了少许规定,只是由于不够明确使得庭审质证活动无所适从。对此可以参照美国的交叉询问制度加以完善,但以下几点需要格外留意:(1)不得质疑己方证人规则。不得质疑己方证人规则,是指提请传唤证人作证的一方不得对本方证人所作证言的真实性和可靠性提出质疑。通常认为,证人在出庭作证之前己经接受过举证方的询问。因此,该证人所作的证言应在举证方的预料之中。(2)禁止诱导性询问规则。交叉询问中,对己方证人不能进行诱导性询问,但对对方证人则可以。当前绝对禁止诱导性询问的做法,貌似公正,实则有欠科学,应当予以改正。(3)禁止混合式提问规则。混合式提问,指在一次提问中包含有两个或两个以上的问题。反对混合式提问规则要求询问必须简洁、清楚,采取“问者一问答者一答”的方式进行,以使证人能清楚和完整地回答问题,不致因未听清问题而回答得不全、不清,或产生歧义。(三)完善相关配套制度

1.传闻规则。这一规则排除传闻证据作为定案的根据,限制书面证言的使用,并要求原始证人出庭作证。是质证能得到公开、有效进行的重要保障,也是确保法庭准确、及时地了解案件的真实情况的必要措施。鉴于我国的实际情况,立法可采取否定性列举的办法。2.意见规则。该规则要求证人在向法庭作证时,只能就其感知的事实进行陈述,不能就其感知的事实发表意见、看法或进行推测,法庭禁止将意见作为定案根据,鉴定人除外。3.排除非法人证规则。这一规则要求控辩双方收集或制作证人证言时,程序上必须符合法律的规定。凡是侵犯人权而收集或制作的证言,法庭应当排除。4.不得强迫自证其罪规则。对于被询问人而言,如果他的陈述会给自己带来法律上不利的后果时(指定罪和量刑),他有权拒绝回答,法庭不得强迫他回答。5.当庭认证制度。当庭认证制度是指法官对经各方质证后的证据就其真实与否、证明力充分与否当庭表态,宣布采信与否的诉讼活动。当庭认证不仅对于避免庭后阅卷、庭审走过场、审判公开、实现司法公正具有重要意义,且是防止暗箱操作、保障合议庭独立裁判的有效措施。

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