网络服务提供者帮助侵权的判定原则章立萍＊内容摘要：在网络著作权侵权纠纷中，网络服务提供者往往引用“避风港原则”要求免责。
法院在审理一起提供搜索与链接服务的侵权纠纷后，依据网络服务提供者一系列客观行为的表现，认定网络服务提供者利用Ｐ２Ｐ技术引诱、帮助网络用户实施侵权行为。
如何在网络环境下认定网络服务提供者的行为，应当采用何种标准判断其是否具有主观过错，成为网络著作权侵权纠纷的审查重点。
关键词：网络服务提供者帮助侵权应知网络技术的发展日新月异，Ｐ２Ｐ技术的产生使不同用户之间自由分享文件成为现实，这对于促进知识和信息的广泛传播具有不可磨灭的功劳。
但随之产生的法律问题也层出不穷，尤其是著作权人感到其利益受到很大威胁。
在我国现有的法律规定中，没有直接针对Ｐ２Ｐ等技术本身进行规范的法律法规，但并非法律规定在这方面存在空白。
首先，我国《著作权法》第１０条所列举的人身权和财产权中特别规定了信息网络传播权。
这是对网络环境下公开传播作品这一类行为作出的原则性规定，凡是通过有线或无线等网络方式传播作品的各类行为均可适用。
关于信息网络传播权与传统著作权（如复制权）是否存在交叉适用的问题，针对某些诉讼中存在的情况，在此作简略的阐述。
例如，著作权人针对行为人将作品从纸质形式转化为数字化通过网络传播的行为或者抄袭另一网站内容的行为，在主张信息网络传播权的同时还会主张复制权、发行权等其他权项。
笔者认为，《著作权法》规定的信息网络传播权，是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利（《信息网络传播权保护条例》对信息网络传播权的定义，保护客体规定得更完善，除了作品还包括表演与录音录像制品）。
因此，网络传播不同于传统的传播方式，通过网络传播的过程已经包含了对作品以数字化形式进行复制、发行等行为，因此在认定信息网络传播权这一新设权项的同时，无需按传统的思维模式再区分复制或发行行为造成重复认定。
其次，对于直接实施侵权行为的网络用户与网站（这里指的是ＩＣＰ），不论其运用何种技术手段（包括利用Ｐ２Ｐ等网络传播技术），其行为在结果上均构成直接侵犯了权利人的信息网络传播权，只是因运用不同的技术手段会有不同的侵权表现形式，因此可直接适用《著作权法》关于权利保护与侵权责任的通常规定。
但是，对于网络服务提供者（ＩＳＰ）尤其是未直接实施侵权行为的网络服务商，如提＊上海市第一中级人民法院法官。
东方法学2009年第1期供搜索、链接服务的服务商是否构成侵权，除了《著作权法》的基本规定之外，还应具体参照最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及国务院颁布实施的《信息网络传播权保护条例》的相关规定，以考量网络服务商是否具有过错。
上述法律规范的共同点在于，以过错责任原则或过错推定责任原则作为判断网络服务提供者是否构成侵权以及承担侵权赔偿责任的基本原则。
因此，如何在网络环境下认定网络服务商的行为内容、行为性质，并据此判定其是否具有过错，成为此类纠纷审查的重点。
以下先介绍一则案例作为引子。
雅柏电影有限公司（简称“雅柏公司”）是电影《杀破狼》的出品人，该片于２００４年９月完成制作，２００５年１１月在香港首映。
经雅柏公司授权，原告中凯公司取得该影片在我国大陆独家的资讯网络传播权及音像制品复制、发行权，授权年限自２００５年１０月１６日之日起５年。
ＰＯＣＯ网（域名是ｗｗｗ．ｐｏｃｏ．ｃｎ）是由被告数联公司设立的网站，该网站“影视交互区－－多媒体交流－－ＰＯＣＯ栏目导航－－电影交流区－－动作片”栏目下有电影《杀破狼》的海报、剧情简介、电影类型、上映日期等信息，发布时间为２００５年１１月１９日。
点击该网站“资源下载”栏显示，该影片系由名为“无为大侠§豁然贯通”的网络用户根据网站指引的步骤提供下载链接地址并上传海报简介等内容。
ＰＯＣＯ网则为下载影片的其他网络用户提供如下指引：“下面是ＰＯＣＯ专用的下载链接，您必须安装ＰＯＣＯ（软件）才能点击下载，大碟版杀破狼．ｒｍｖｂ。
”点击该链接地址后，可完整地下载该影片。
在ＰＯＣＯ网上点击下载ＰＯＣＯ软件、新用户注册登录的过程中，该网站打出如下广告语：“中国最大的电影音乐动漫分享平台，革命性的多点传输技术使电影、音乐、游戏等大容量文件传输速度空前提高，使用ＰＯＣＯ软件可以真正畅快地体验到高速分享的乐趣。
千万好友分享无限量影音资源……现在登录ＰＯＣＯ，立即下载海量多媒体资源，完全免费等。
”该网站称：网站围绕宽带娱乐互动业务覆盖六大领域，如ＰＯＣＯ多媒体分享软件，电子杂志发行软件，包含摄影、美食、影视在内的娱乐互动平台等。
ＰＯＣＯ软件不仅能够搜索和下载海量的音乐、影视、图片、软件、游戏等资源，更可以使用内置的ＩＭ（即时通信）系统方便、快捷地与好友一起分享等。
ＰＯＣＯ网在用户服务条款中提示网络用户不得从事侵害他人版权的行为，并称：“ＰＯＣＯ网站的分类标准仅为用户方便使用ＰＯＣＯ软件，搜索结果与下载文件来自于使用ＰＯＣＯ软件的个人用户。
ＰＯＣＯ的多媒体信息搜索引擎系统会以非人工的Ｐ２Ｐ方式自动生成到第三方存放处的链接，ＰＯＣＯ多媒体分享平台及软件自身不存储、控制、编辑或修改被链接的第三方多媒体的信息。
当权利人发现侵权内容时请发出权利通知，ＰＯＣＯ将依法采取措施移除内容或屏蔽链接。
”被告数联公司授权被告卡芙公司作为其网站的广告总代理商，负责寻找广告主发布广告，在ＰＯＣＯ网各个频道冠名赞助等各项广告代理业务。
在上述案例中，网络用户利用网络服务商提供的Ｐ２Ｐ软件（即ＰＯＣＯ软件）将电影作品《杀破狼》的宣传海报上传到ＰＯＣＯ网，并提供下载影片的链接地址，该网络用户是直接侵权行为人。
数联公司作为网络服务商并未直接实施侵权行为，分析一下网络服务商就传播侵权影片过程提供的网络服务，主要包括以下各项内容：１．网络服务商是Ｐ２Ｐ软件的开发者；２．网络服务商向网络用户提供Ｐ２Ｐ软件的免费下载服务；３．网络服务商在其网站上提供用户的注册和登录服务；４．网络服务商为网站用户提供搜索与链接服务。
原告指控被告的上述行为均构成侵权，事实是否如此呢，以下就结合网络服务商的各项行为一一阐述。
一、网络服务提供者开发Ｐ２Ｐ软件并提供下载服务等行为不构成侵权从网站对Ｐ２Ｐ软件的介绍可以看出，Ｐ２Ｐ软件的功能不仅能够搜索和下载海量的音乐、影视、图片、软件、游戏等资源，更可以使用内置的ＩＭ（即时通信）系统方便、快捷地与好友一起分享等。
因此，网络服务提供者帮助侵权的判定原则网络服务提供者开发的这一软件是用于交换文件的工具，其本身是中性的工具。
作为一项中性工具，当它既可以用作合法用途又可以用作非法用途时，其本身就无必然的好坏之分了，因此网络服务提供者开发这一软件并不构成侵权，关键是看使用者以何种方式使用、在使用时有没有主观过错。
另一方面，对于网络服务提供者建立网站为用户（注册、登陆网站）实现资源共享提供了一个平台，并允许网络用户从其网站上免费下载Ｐ２Ｐ软件的行为而言，该网站在实际运营中除了传播侵权电影作品以外，还用于网络用户之间的通讯、交换各自的摄影作品与美食资源等多项用途，这也印证了广大网络用户下载使用Ｐ２Ｐ软件的用途广泛，Ｐ２Ｐ软件本身不是只能用于传播侵权作品。
因此，网络服务提供者作为软件开发商开发Ｐ２Ｐ软件，且在Ｐ２Ｐ网上允许网络用户下载使用该软件这一行为本身并无过错之处，不构成侵权。
二、网络服务提供者应知网络用户在网站上传播侵权电影作品网络服务提供者往往在诉讼中辩称，其对侵权事实毫不知情，而且利用Ｐ２Ｐ技术传播侵权作品，其内容均存储于用户电脑中而不占用网站服务器。
但是，从网络服务提供者的行为来看其并非无辜，其对于发生在网上的侵权行为构成明知或应知。
我们都知道，明知或应知都是内在的一种心理状态，法律上的推断也只能通过外在客观行为的表现。
如何在网络环境下认定网络服务提供者“明知或应知”，应当采取何种评判标准，这是网络著作权纠纷案件中常见的问题。
就普通民事侵权法的理论而言，对行为人的注意义务一般可分为三种客观标准：１．理性人的标准。
理性人是法律上被理想化和标准化的假想人，行为人比照要求具有法律所期望的一般人应有的谨慎和理性。
２．专业人士的行为标准。
对某一职业的专业人员，其注意的行为标准应当与其所处的行业所具有的特殊知识和公认的行为标准相当。
该注意标准更高，以避免行为人利用技术优势地位谋求不当利益。
３．法定的行为标准。
在某些法律规范性文件中会明示或默示规定行为人的行为，违反这些标准就可以推定行为人构成应知而需承担相应的侵权损害赔偿责任。
〔１〕具体到网络侵权纠纷中，“应知”就是网络服务提供者在提供网络服务过程中应负哪些注意义务。
在上述案例中，电影《杀破狼》系于２００４年９月制作完成，２００５年１１月在香港首映，该影片在ＰＯＣＯ网上发布海报宣传、提供下载地址的时间为２００５年１１月１９日，与首映时间基本同步。
但众所周知，电影作品决定了其制作完成需耗费大量的人力、物力和财力，电影作品的著作权人通常不会将电影作品无偿提供给社会公众欣赏，尤其是新片。
因此根据常理就可以判断，通过网络传播的侵权影片显然是网络用户未经授权的侵权行为。
况且，ＰＯＣＯ网是专业经营多媒体信息资源传播的网站，对其网站经营者应当适用高于通常标准的第２项标准，即专业人士的标准作为“应知”的判断标准。
所以，对于依据普通人的常识就能判断的侵权行为，作为网站经营者对网络用户擅自传播涉案电影作品的行为，理应具备识别能力。
故法院经审理后认为，将被告数联公司在其网站上实施的一系列客观行为比对其作为专业网站应尽的注意义务可以认定，其对网络用户在ＰＯＣＯ网上传播涉案侵权作品的行为构成明知或者应知。
网络服务商明知或应知网络用户在其网上非法传播涉案影片，是否就应承担侵权责任？《信息网络传播权保护条例》第２３条的规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任（该条例〔１〕宋哲：《网络服务商应知的认定标准》，《人民司法·应用》２００８年第１７期。
东方法学2009年第1期针对提供搜索、链接服务的网络服务提供者的责任与义务，较之网络著作权司法解释的相关规定更为严格）。
因此，网络服务提供者向社会公众提供搜索与链接服务时明知或应知其链接的电影作品侵犯他人著作权而怠于行使审查义务的，就已构成侵权。
但由于上述案例中的网络服务提供者在其网站上的设置表明，其不仅是一名未尽注意义务的旁观者，还进一步实施了教唆、引诱网络用户侵权的帮助侵权行为，对此将在下文进一步作剖析。