网络服务提供者侵权中的提示规则 梅夏英 刘明

摘要：为因应网络侵权的特殊性，我国《侵权行为法》第三十六条规定了网络服务提供者的侵权责任，确

立了此类侵权责任的明知规则与提示规则。但是，依据该法，提示规则并非网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款，其要求网络服务提供者对侵权行为是否存在承担审查义务，与立法初衷相悖，引发实务中的种种弊端。本文认为，网络服务提供者缺乏承担审查义务的能力，因此应该免除其该种义务，而代之以权利要求者的证明义务，以达成《侵权责任法》第三十六条的立法目的。 关键词： 网络服务提供者 网络侵权 明知规则 提示规则 审查义务

引言 随着互联网世界与现实世界在生活模式及经济利益上的对接，侵权行为也不可避免的出现在互联网世界中。因互联网技术上的独有特征，网络侵权出现了许多新的模式，这对侵权法的立法技术和司法实践提出了新的要求。我国新制定的《侵权行为法》，结合了我国现存网络侵权行为的特性，即大多通过网络服务提供者所提供的服务或平台来进行的情况，从特殊责任主体的角度入手，对网络侵权行为做出了特殊规定，并通过灵活运用共同侵权理论，在符合特定条件的情况下，将实施网络侵权的行为人与网络服务提供者作为共同加害人，让其共同承担连带责任，从而提高了被害人求偿的可能性。下文将以提示规则为对象，以《侵权责任法》第三十六条为文本，对网络服务提供者的责任进行研究。 一、对《侵权责任法》第三十六条的分析 我国关于网络服务提供者承担的侵权责任，集中见于《侵权责任法》第三十六条。该条涉及“明知规则”与“提示规则”，分别规定在第三款与第二款之中，现分析如下。 （一） 《侵权责任法》第三十六条第三款——明知规则 我国《侵权责任法》第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”1本款规定源于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条前半段与《信息网络传播权保护条例》第二十三条但书之后的规定，其民法学基础为帮助行为的共同侵权理论。在国外立法例中，美国《数字千年版权法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）条和欧盟关于规定出版者责任的2000年第31号指令第44条，

 本文作者梅夏英，对外经济贸易大学法学院教授；刘明，对外经济贸易大学法学院博士生。本文受对外

经济贸易大学“211”三期师资出国项目资助。 1 笔者认为，此处的网络服务提供者应仅指《信息网络传播权条例》第二十至第二十三条中的网络服务提

供商，而非直接提供侵权内容的网络服务提供商。如果网络服务提供商直接发布侵犯他人民事权益的内容，则直接构成侵权行为，适用侵权法一般规定即可。本文以下部分所称“网络服务提供者”均与本注解意思相同。 也均规定网络服务提供者在明知用户利用其服务进行侵权活动时，如不采取必要措施，将承担损害赔偿责任。 理论上，网络服务提供者，作为网络信息发布和汇总平台的管理者，是可以对所有的信息进行监控和管理的。然而在实践上，由于网络服务提供者所面对的信息流量巨大、信息种类繁多、更新速率飞快，让其履行同传统的新闻出版业者一样的审查义务，通过以主动出击的模式去寻找在其平台之上的侵权行为，在经济和效率上已非可能。 但是，经济成本和效率方面的考虑，其目的在于促进互联网的发展，而不能成为网络服务提供者逃避责任的理由。因此，本着最大程度救济受害人的立法目标，我国《侵权责任法》规定，主观存有过错且对直接侵权行为具有帮助行为从而构成共同侵权行为的网络服务提供者，与直接侵权人承担连带责任，此即为明知规则。该规则通过扩大责任人范围的方式，保障受害人利益，其构成要件包括：主观过错、直接侵权行为的成立、存在共同侵权行为，以及共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。 1、主观过错。如果网络服务提供商知道网络用户利用其提供的服务从事侵害他人民事权益的行为，那么其在技术上的垄断性便天然的要求其承担监管义务。当网络服务提供商知道其用户存在侵权行为之时，如果其不履行监管义务而将涉及侵权的内容进行适当处理，那么就可以合理地推断其对于该用户的侵权行为存在主观上的放任心理，从而构成了网络服务提供商自身的主观过错。2 2、直接侵权行为成立。由于在《侵权行为法》中，作为特殊侵权主体出现的网络服务提供者，应仅指没有直接从事侵权行为之人，故而其侵权责任之成立，需要依赖于其用户直接侵权行为的在先成立。因此在明知规则中，已经明确规定网络服务提供者承担侵权责任的前提，是已发生了用户通过其提供的服务，进行了符合侵权行为法律构成要件的直接侵权行为。 3、存在共同侵权行为。《民通意见》第一百四十八条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”依据我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，共同侵权行为是指，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的。因此，我国民法中，对于共同侵权行为的构成，采取客观标准，并不要求实施共同侵权行为的数个行为人具有共同的过错，也不要求这些行为人必须具有共同侵权的意思联络。与此相应，依明知规则，当网络服务提供者知晓其用户的侵权行为后，如果采取放任的态度，任由其所运营的平台对该侵权内容进行无限制的传播，那么其在客观上，便实施了通过提供信息发布平台的方式帮助侵权人达到侵权目标的共同侵权行为。 4、共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。试图通过网络进行侵权的行为人，由

2 “知道”除了“明知”以外，是否还应包括“应知”，学界现在仍有争议。在我国《信息网络传播保护条

例》中与本条相类似的提示则规定中，明知及应知均是网络服务提供者承担责任的前提条件。然而在《侵权责任法》中，应知虽然降低了受害人的举证难度，但却容易将网络服务提供者的责任范围泛化，因此在立法中只以“知道”，这一相对模糊的概念予以表述，具体如何适用还有待日后的配套法律措施予以完善。 于其通常不具有独立架设网络平台的技术手段，因此绝大多数网络侵权行为，均是通过网络服务提供者所提供的服务达成其侵权目标的。因此，网络用户的直接侵权行为与其所使用的网络服务的提供者具有因果关系。 （二） 《侵权责任法》第三十六条第二款——提示规则 《侵权责任法》第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。” 本款即为提示规则，在国外被形象地称为避风港规则。避风港规则最早由美国《数字千年版权法案》（DMCA）创立，其第二部分“在线版权侵权责任限制”一章，对四种不同的网络服务提供者分别设计了与其提供服务相适应的责任豁免条款。我国《信息网络传播保护条例》第二十至二十三条最早引入该规则，目的在于将网络服务提供者与其用户的侵权行为分割开来。如果服务商满足了避风港条款中的豁免规定，则只有实施直接侵权行为的用户本人需要对其行为承担损害赔偿责任，而网络服务提供者并不因该用户使用其网络服务而承担侵权责任，从而保护和鼓励互联网行业的健康发展，给予其更为自由的发展空间。提示规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉,避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人；而网络服务者能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而提示规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。3 避风港规则并非网络服务提供商消极不作为的理由，如果被侵权人将其受侵害事实告知了网络服务提供者，则其对于在其平台上所进行的侵权行为便处于知晓状态，因而应自动适用《侵权责任法》第三十六条第三款的规定，对其因不作为而造成的损失扩大部分，与直接侵权人承担连带责任。但是，提示规则如何在具体的司法实践中适用，却颇有探讨的必要。 在外国立法例中，真正的提示规则仅为网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款，该规则并不使网络服务提供者承担对侵权行为是否存在的审查义务。而在我国首先引进提示规则的《信息网络传播权保护条例》中，其第十四条、十五条、二十二条第（五）项提到了“涉嫌”和“权利人认为”等词，这些词语的出现，使网络服务提供者对其用户的侵权行为承担了初步审查的义务，同时也为权利主张者提供了主张“可能存在的权利”的余地。该种相对模糊的规定，造成了当权利人仅主观认为存在侵权的行为时，便可向网络服务提供者发出通知，要求其对该“侵权行为”进行处理的情况。而每当网络服务提供商面对这种模棱两可的权利通知时，要不然选择以认为该行为不构成侵权为由，拒绝权利人的主张，要不然由于对通知中的行为是否构成侵权无从判断，而陷入两难状态。《侵权责任法》对于提示规则的规定更为宏观和开放，而且其可能面对的网络侵权类型也更加多样化。在这种情况下，法律应明确规定，网络服务提供商只有在权利人提供了符合法定标准或具有司法效力而非仅具有普通证明力的侵权行为认定文书后，仍然不采取相关行动的，才需要对侵害扩大部分承

3 史学清、汪涌：《避风港还是风暴角——解读第23条》，载《知识产权》2009

年3月期。 担连带责任。如果使网络服务提供者对侵权行为是否成立承担初步审查义务，并让其承担审查不准的后果，那么提示规则将无法真正发挥其平衡各方利益、促进互联网和谐发展的效果。 二、审查义务——网络服务提供商无法承受之重 （一）以人肉搜索为例，对审查义务进行分析 当权利人向网络服务提供者发出一份仅具有事实陈述的通知，告知有人通过其所提供的服务发动对权利人的“人肉搜索”，侵害了权利人的隐私权，从而被要求将该有关内容从其网站中删除时，网络服务提供者便面临着对该通知中所提侵权行为是否成立的审查义务，并承担审查正确与否的后果。如果其认定该“人肉搜索”并没有侵犯权利人的隐私权，而不采取任何措施，那么其将面临在日后法院认定该“人肉搜索”为侵权行为后的连带赔偿责任；而如果其认定该“人肉搜索”构成侵权，从而将该内容进行删除，则一旦日后法院认定该行为不构成侵权，那么其行为便构成对言论自由的限制，以及对被删除内容用户的违约。 事实上，“人肉搜索”本身，作为一项网民通过网络自发寻找所需信息的工具，就如同被合法销售的武器一样，是不具侵权性质的。使用这项工具的动机和行为方式，才是决定侵权行为是否成立的关键。因此，如果我们仅从法律的角度出发，那么每一起由“人肉搜索”引起的案件中最为关键的问题便是，当公民和媒体的言论自由权与个人的隐私权之间出现冲突之时，这两种权利的界限在哪里。这是一个极其复杂的法律问题，远非网络服务提供者所能解决。 言论自由权和隐私权对个人和社会均极为重要，其范围广泛而难以明确界定，且二者经常交错重叠。因此，纵使人们已经普遍总结出了对于言论自由的限制条件，隐私权的内容也在法律中和社会普遍观念中具有一个大致的范围，但当这两项权利的冲突在某一具体案件中呈现时，所需考虑的各种利益以及可能造成的社会影响，需要经过严密的法律论证方可作出合理判断，这显然超越了网络服务提供者的能力范围。此两种权利的复杂性详述如下。 1、言论自由权及其权利边界 言论自由，依据《联合国人权公约》第十九条的规定，是指人人有权以各种方式自由表达自己的思想、观点，自由寻求、接受和传递各种消息和思想的权利，不受非法干涉和限制。《中华人民共和国宪法》第三十五条也明确赋予了我国公民言论自由的权利。言论自由作为一项基础性人权，对社会发展和每一个人的自由发展均具有重要意义。弥尔顿在为反对英国政府对出版进行审查而著的《论出版自由》一书中，对于言论自由发现真理的作用做出了最为经典的论述，他说：“虽然各个学说流派可以随便在大地上传播，然而真理却已经亲自上阵！我们如果怀疑她的力量而实行许可证指和查禁制，那就是伤害了她。让她和虚伪交手吧。谁有看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢？”4 除了对发现真理具有重要意义外，言论自由的作用还在于保障人民对于公共事务参与的热情，从而为政府的科学决策提供合理性基础，并对其进行强有力的监督，防止政府公权力的滥用与独裁。并且，自由的言论可以使社会各个群体充分表达其利益诉求，从而为不同的