《劳动合同法》讲座精髓及体会

讲座时间：2007.11.16

讲座地点：深圳会展中心勒杜鹃厅

讲座专家：《劳动合同法》起草专家组、劳动法专家、资深劳动争议仲裁员左祥琦律师。

讲座目的：深度解析《劳动合同法》，把握新劳动法的本质，找寻应对之策，便挑战为机遇。

一、劳动合同法与劳动法的关系

劳动合同法是劳动法的子法，并非完全替代劳动合同法，它们是下位法与上位法的关系；但是，当两者有冲突或者抵触时，以劳动合同法（新法）法条为准。

二、用人单位规章制度的制定程序

用人单位的规章制度在制定或者修改时，必须履行公示或者告知义务，要采取民主集中制的方式来制定相关制度。

只要有员工的1/2以上赞同即可通过。如果因公司员工出差或者人数过多，可采取授权形式对制度进行讨论表决。

建议：可以把规章制度作为合同的一个附件，这样就实现了民主的目的，但是，随着规章制度的修订，随之而来的是合同有可能需要同步更新。

三、劳动合同法的立法原则

劳动合同法采取了一个“倾斜立法技术”，即单方保护劳动者的立法原则。通观整个法律条文，可以发现劳动合同法是采取了一种重点保护低端劳动者（弱势群体）的立法原则。员工跳槽相当的容易，可以无理由走人。而企业则不可以无理由解除劳动关系。

劳动合同法的出台，大大加重了企业的违法成本。员工在试用期需要在一个月内与之签订劳动合同，如果超过一月未满一年不签订，需要向劳动者每月支付两倍的工资；满一年还不签订的，视作双方已订立无固定期限的合同。

建议：最好还是在员工入职当天签订劳动合同，不要全部堆到月底一起签订，否则可能有员工钻劳动合同法的空子，故意以病假、出差等事由阻止一个月内劳动合同的签订。

四、禁止设立担保和收取抵押金

劳动合同法规定“不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取钱财”，那就意味着可以要求员工提供担保，但不能收取财物。（单纯提供担保无处罚措施）工作服押金、电脑的押金什么的，可以收取押金，但必须是等值的，要合理合法。

五、劳动合同的条款与内容

劳动合同法规定了用人单位需要具备的一些必备的义务和条款，作为HR来说，可以增加一些员工应该遵守的和注意的条款写进劳动合同，比如试用期、培训、保守秘密等等。（可备条款）

六、无固定期限劳动合同的相关问题

“连续工作满十年”，如果期间有间断一个或者两个星期，是否意味着不是连续工作？这就是华为给我们的一个启示。

连续签订两次固定合同后，应当订立无固定期限劳动合同，具体操作时，在2008.1.1以后，现有劳动合同到期后续签算第一次劳动合同。这就要求企业一定要重点关注续签后的劳动合同的约定时限是多少年。其间如果有劳务派遣单位参与其中，其与员工签订劳动合同后，公司再与员工签订劳动合同，这样貌似就不违法了，嘿嘿。

在劳动合同法规定的条文中，我们可以看出解除制度上对企业方相当的困难。

七、试用期的相关规定

三个月以上不满一年，试用期不得超过一个月；一年以上不满三年，试用期不得超过两个月；三年以上和无固定期限合同，试用期不得超过六个月。其中，一年以上是包含一年的，即三年合同试用期不得超过六个月。

八、无效劳动合同及发现后的处理

员工用假文凭骗取公司签订劳动合同，一旦事发，合同无效，公司可解除劳动合同，企业可不支付事发前的约定工资，但报酬需要支付，具体的支付额度按照贡献大小、实际工作能力及工作量确定（参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬决定）。

九、有关支付令的相关规定

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

应对之策：企业在收到支付令后，如果提出异议，支付令旅行将终止，无论异议是否成立。支付令仅仅是督促，而不是执行。

如果员工拿不到企业拖欠工资的书面证明及凭证，法院不会受理支付令请求的。

十、劳动合同的变更

用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。

应对之策：在实际操作中，如果因工资上涨，岗位提升等原因，而未及时或者没有变更劳动合同，亦无过错。

十一、劳动合同的合意解除

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

如果是员工提出，企业同意，企业不支付补偿金；如果企业提出，员工同意，企业应该按照每满一年补偿一个月工资的标准予以支付补偿金。

十二、试用期内的单方解除合同权

在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同。

应对之策：如何被证明不符合录用条件，可以这么做：对每个岗位作出完善详尽的岗位说明书、岗位职责及作业指导书，有了书面证据才能证明继而合法解除劳动关系。

十三、用人单位单方解除权之——（员工）过错性解除

凡是员工被证明违反规定的六个条件的，企业不支付赔偿，也不用提前30天通知。

“严重违反用人单位的规章制度的”，企业的规章制度设计必须要科学合理规范，标点符号都要特别注意，还要具备可操作性，要无争议。“有意”、‘蓄意“、“故意”等词汇不要出现，要规范用语。出现纠纷时，企业具有举证责任，必须收集相关的证据来说明是如何严重违反的。

劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正者。

注意：不能因为兼职就直接解除劳动关系，必须双重雇佣关系+工作任务严重影响或者公司提出后拒不改正才能解除。

十四、用人单位单方解除权之----非过错性解除

劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

末位淘汰制合理不合法，亦不能完全算不胜任工作，如果员工自己认为是不胜任工作，解除劳动关系需要提前三十天通知或者支付一个月工资的代通知金，方可解除劳动关系。

十五、违法接触员工劳动合同的法律责任

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照解除劳动合同的经济补偿金标准的二倍，向劳动者支付赔偿金。

十七、劳动者单方解除合同是否需要支付违约金

劳动合同法规定仅有出资培训及违反竞业限制这两种情形才能给劳动者设定违约金。实际上竞业限制是员工离职之后的事情，所以只有出资培训才能要求员工支付违约金。

十八、劳动者单方解除权之----即时解除

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。

依法缴纳社会保险费，意思即全额缴纳，以当月发给员工工资的全额进行缴纳，如果以所谓的基本工资进行缴纳，员工就有理由依法直接即时解除劳动合同。员工行使即时解除合同权时，企业也要支付补偿金

十九、劳动合同终止是否支付补偿金