043．共同犯罪的立法宗旨1.立法目的（1）共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，即将违法事实归属于哪些参与人的行为，而非解决责任层面的问题。

（2）成立共同犯罪，无论各参与者能否承担责任，只要参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性，即使查明侵害结果由其中一人直接造成，或者不能查明具体的结果由谁的行为直接造成，也要将法益侵害结果归属于各参与者的行为。

2.具体要求（1）成立共犯与故意内容、罪名是否一致无关。

即成立共同犯罪，不需要共同犯罪人具有相同的犯罪故意，也不需要成立相同的罪名。

（2）共犯的成立与是否具有责任阻却事由无关。

由于共同犯罪是解决违法事实的归属问题，故成立共犯与共犯人是否具有刑事责任能力、刑事法定年龄、是否具有期待可能性以及是否具有不可避免的违法性认识错误等责任要素无关，有责任能力者与无责任能力者可以成立共犯。

3.认定思路（1）第一步：按照违法层面的共犯理论，判断是否存在符合构成要件且违法的行为，认定正犯（包括共同正犯），确定正犯之后，就必须将结果或者危险结果归属于正犯行为。

（2）第二步：判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有因果性，只要有因果性，就可以肯定其为不法层面的共犯。

（3）第三步：判断各参与人的责任（如刑事法定年龄、责任能力、故意内容等），进而确定参与人所触犯的罪名。

（4）第四步：按照我国刑法关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则，分别给予参与人量刑。

思考题043:1.甲以抢劫的故意、乙以强奸的故意共同对丙女实施暴力行为，致使丙女死亡，但查不清谁导致了致命伤。

关于本案，下列哪些选项是正确的？A.甲成立抢劫罪B.乙成立强奸罪C.即使甲、乙分别成立不同的罪名，甲、乙也具有共犯关系D.甲、乙二人对丙的死亡都要负刑事责任，这与存疑时有利于行为人的原则并不矛盾2.甲邀约乙一同杀丙，乙的暴力行为致使丙死亡。

但甲事后才发现乙是严重的精神病患者。

关于本案，下列哪些选项是正确的？A.如果认为甲、乙不具有共犯关系，则甲对丙的死亡不负刑事责任，仅成立故意杀人罪未遂B.如果承认甲成立间接正犯，则应将乙致使丙死亡的事实归属于甲，甲成立故意杀人罪既遂C.如果认为甲、乙具有共犯关系，即使乙对丙的死亡不负刑事责任，甲也成立故意杀人罪既遂D.只有认定甲、乙成立共犯，才能认定乙的行为具有违法性，他人针对乙的杀人行为才能正当防卫3.甲（男，20周岁）、乙（男，15周岁）、丙（男，13周岁）共同控制丁女后意图轮奸丁女。

乙、丙奸淫丁女之后，甲放弃了奸淫行为。

关于本案，下列哪些选项是正确的？A.甲、乙、丙三人成立强奸罪的共犯B.丙未达到刑事法定年龄，不成立强奸罪C.对甲、乙二人都应当适用轮奸的法定刑并以既遂论处D.对甲应当适用轮奸的法定刑，同时适用中止的处罚规定4.甲盗窃他人一辆汽车，意图重新喷漆并改变发动机型号。

乙知道真相后，为甲提供了工具，甲利用该工具为该汽车重新喷漆并改变了发动机型号。

关于本案，下列哪些选项是正确的？A.即使甲对自己实施的掩饰、隐瞒犯罪所得的行为不负刑事责任，甲也成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的正犯B.只有认定甲成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的正犯，才能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪帮助犯追究乙的刑事责任C.如果成立共犯必须要求行为人能够承担刑事责任，则甲、乙不具有共犯关系，只有认定乙成立正犯，才能认定乙成立犯罪D.无论甲、乙是否成立共犯，甲都因为不具有期待可能性而不承担刑事责任，但乙存在成立正犯和帮助犯的差别答案1.ABCD。

2.ABCD。

3.ABC。

3.ABCD。

思考题042答案:1.ABCD。

2.ABCD。

3.AC。

044．任意共犯与必要共犯1.任意共犯取决于总则法条规定的共犯，应适用总则关于共犯的处罚规定。

2.必要共犯取决于分则条文规定的共犯。

其处罚范围与处罚原则完全遵循分则条文的规定，原则上不能适用总则的共犯规定。

（1）对向犯以二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。

①双方的罪名与法定刑相同。

如重婚罪。

②双方的罪名与法定刑都不同。

如行贿罪与受贿罪、利用影响力受贿罪与对有影响力的人行贿罪、出售假币罪与购买假币罪。

③只处罚一方的行为（片面的对向犯）。

如销售伪劣产品的犯罪、贩卖毒品罪、贩卖淫秽物品牟利罪。

在这些犯罪中，只处罚销售者、贩卖者，不处罚单纯的购买者，双方不具有共犯关系。

注意：当双方都实施了符合构成要件的违法行为时，双方具有共犯关系（罪名可能不同）；当只有一方的行为才被规定为犯罪行为时，双方不具有共犯关系。

（2）聚众共同犯罪由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。

聚众犯罪与聚众共同犯罪不是等同的概念，聚众犯罪不一定是共同犯罪。

①属于共同犯罪的聚众犯罪。

在这种情形中，刑法并不一定处罚所有的参与者。

如聚众斗殴罪，仅处罚首要分子与积极参加者。

②聚众犯罪是否属于共同犯罪，则要依案件的具体情况而定。

如《刑法》第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只处罚首要分子，而不处罚其他参与人。

（3）集团共同犯罪简称集团犯罪，是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。

集团共同犯罪既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯。

组织、领导、参加恐怖活动组织罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪，属于必要的共犯。

思考题044:1.下列哪些选项中甲、乙成立共同犯罪（不考虑数额和情节）？A.甲明知乙是现役军人的配偶而与之同居的B.司法考试中考生甲雇请乙为自己tikao的C.甲为谋取不正当利益给予了国家工作人员乙财物的D.甲明知乙销售伪劣商品而购买的2.下列哪些选项中甲、乙成立共同犯罪（不考虑数额和情节）？A.甲为贩毒者乙寻找购买毒品的吸毒者的B.甲被裹挟参与乙组织、策划的聚众斗殴的C.甲参加了乙组织、领导的kongbu活动组织的D.甲假装跳楼引起乙等人围观，扰乱交通秩序的答案:1.BC。

2.AC。

044．任意共犯与必要共犯1.任意共犯取决于总则法条规定的共犯，应适用总则关于共犯的处罚规定。

2.必要共犯取决于分则条文规定的共犯。

其处罚范围与处罚原则完全遵循分则条文的规定，原则上不能适用总则的共犯规定。

（1）对向犯以二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。

①双方的罪名与法定刑相同。

如重婚罪。

②双方的罪名与法定刑都不同。

如行贿罪与受贿罪、利用影响力受贿罪与对有影响力的人行贿罪、出售假币罪与购买假币罪。

③只处罚一方的行为（片面的对向犯）。

如销售伪劣产品的犯罪、贩卖毒品罪、贩卖淫秽物品牟利罪。

在这些犯罪中，只处罚销售者、贩卖者，不处罚单纯的购买者，双方不具有共犯关系。

注意：当双方都实施了符合构成要件的违法行为时，双方具有共犯关系（罪名可能不同）；当只有一方的行为才被规定为犯罪行为时，双方不具有共犯关系。

（2）聚众共同犯罪由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。

聚众犯罪与聚众共同犯罪不是等同的概念，聚众犯罪不一定是共同犯罪。

①属于共同犯罪的聚众犯罪。

在这种情形中，刑法并不一定处罚所有的参与者。

如聚众斗殴罪，仅处罚首要分子与积极参加者。

②聚众犯罪是否属于共同犯罪，则要依案件的具体情况而定。

如《刑法》第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只处罚首要分子，而不处罚其他参与人。

（3）集团共同犯罪简称集团犯罪，是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。

集团共同犯罪既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯。

组织、领导、参加恐怖活动组织罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪，属于必要的共犯。

思考题044:1.下列哪些选项中甲、乙成立共同犯罪（不考虑数额和情节）？A.甲明知乙是现役军人的配偶而与之同居的B.司法考试中考生甲雇请乙为自己tikao的C.甲为谋取不正当利益给予了国家工作人员乙财物的D.甲明知乙销售伪劣商品而购买的2.下列哪些选项中甲、乙成立共同犯罪（不考虑数额和情节）？A.甲为贩毒者乙寻找购买毒品的吸毒者的B.甲被裹挟参与乙组织、策划的聚众斗殴的C.甲参加了乙组织、领导的kongbu活动组织的D.甲假装跳楼引起乙等人围观，扰乱交通秩序的答案:1.BC。

2.AC。

045．共同犯罪与犯罪构成的关系1.完全犯罪共同说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。

完全犯罪共同说已经被淘汰。

2.部分犯罪共同说二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。

在成立共犯的前提下，存在分别定罪的可能性。

2.行为共同说（事实共同说）共同犯罪是指数人共同实施了违法的构成要件该当的行为（非前构成要件的或前法律的自然行为），而不是共同实施特定的犯罪。

注意：当前司法考试中，按照部分犯罪共同说、行为共同说得出的结论正确，那么该命题或者论断就是正确的。

046．共同正犯1．正犯（1）概念对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的人（犯罪事实支配理论）。

注意：正犯并非仅存在于共同犯罪之中，只是表明其对法益侵害事实起到支配作用而已。

（2）分类①直接正犯：行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危险结果。

直接正犯可能单独成立犯罪，也可能存在于共犯之中。

②间接正犯：通过支配他人的行为造成法益侵害、危险结果。

对此，应将被利用者的行为直接归属于间接正犯。

③共同正犯：共同对造成法益侵害、危险结果起实质的支配作用。

适用“部分实行全部责任原则”，应将危害结果归属于所有参与共同正犯的人。

④同时正犯：二人以上没有共谋同时侵犯同一法益。

如果无法证明谁导致危害结果的，应当适用存疑时有利于行为人的原则。

2．共同正犯（简单共同犯罪）（1）成立条件共同正犯的成立，要求客观上有共同行为的事实（行为的分担），主观上有共同的行为意思（意思的联络）。

（2）部分实行全部责任“部分实行”，不是指形式上部分地实施了构成要件行为，而是指实质上对构成要件的实现起到了重要或者关键作用；“全部责任”，既不是指主观责任，也不是指作为法律后果的刑事责任，而是指对结果的客观归属，即即使共同正犯人只实施了部分行为，也要将全部结果归属于其行为。

（3）区别对待、罪责自负各共犯人只能在自己有责的范围内对共同造成的违法事实承担责任，对他人超出共同故意实行的犯罪不承担责任。

（4）违法的相对性如果能够确定有的行为人的行为对危害结果的发生没有因果联系，则不能将该结果归属于该行为人；或者对有的行为人而言，客观上存在阻却违法性的事由，也不能将该违法事实归属于该行为人。

3．共同正犯的特殊类型（1）共谋共同正犯二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人构成所共谋之犯罪的共同正犯。

（2）附加的共同正犯与择一的共同正犯以共犯论处。

（3）过失的共同正犯是否成立共同犯罪，刑法理论存在肯定说和否定说。

①否定说：共同故意犯罪才成立共同犯罪，故共同过失犯罪不成立共同犯罪，按照单一正犯的原则处理，如果成立犯罪的，分别按照相应的过失犯罪定罪处罚（可能成立同时犯）。