刑法分则讲义
第二节 刑法分则体系 一 概念及具体构成 （一）概念 立法者将各类犯罪及每一个具体的犯罪按 照一定的标准和规则，在刑法分则中进行的排列，由 此形成的体系称之为刑法分则体系。 （二）具体构成（章、节、条） 1 、类罪 。大类＋小类。十大类，其中第三大类下又 分为八小类——生产销售伪劣商品、走私、妨害对公 司、企业的管理秩序、破坏金融管理秩序、金融诈骗、 危害税收征管、侵犯知识产权、扰乱市场秩序；第六 大类下又分为九小类——扰乱公共秩序，妨害司法， 妨害国（边）境管理，妨害文物管理，危害公共卫生， 破坏环境资源保护，走私、贩卖、运输、制造毒品， 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫，制作、贩卖、 传播淫秽物品。
3 引证罪状 即引用同一法律的其他条款来说明确 定某一犯罪构成的特征。通常都是在既包含故意 又包含过失犯罪的法条中加以规定。如第119条关 于破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易 爆设备的犯罪第二款就是较为典型的引证罪状。 具体表述是：“过失犯前款罪的，处…” 4 空白罪状 即在条文中指明要参考刑法之外的其 他法律、法规的规定来确定某一犯罪的构成特征。 如128条非法持有、私藏枪支、弹药罪，330条妨 害传染病防治罪，340条的非法捕捞水产品罪等， 具体表述是：“违犯…规定（或法规），”
四 罪名的确定 罪名即犯罪的名称，是根据罪状和犯罪的所有构成特征对犯罪本质的高 度概括。司法实践中的定性一般就是指两个环节，一是罪与非罪，二是 此罪彼罪，两个环节无论那一个出了问题，都属于司法中最大的专业错 误——定性错误。 我国刑法的罪名有两种类型，一个是类罪，大小一起共有27个；另一个 是个罪，到目前为止共有445个。 （一）罪名确定方式 综合各国刑法，罪名确定方式有2种 1 明示式 具体分为标题明示和定义明示。标题明示即在分则条文前载明 罪名，如我国台湾刑法；定义明示即在条文中以定义的形式载明罪名， 如我国刑法第382、385条的规定。 2包含式 即在分则条文中不载明罪名，只规定罪状，将罪名包含在罪状 当中。由此派生出司法罪名和学理罪名，前者指司法机关根据对罪状理 解确定的罪名；后者指相关学者根据对罪状理解确定的罪名。出现不一 致是正常现象。 我国刑法分则的罪名既有明示也有包含，并且以包含式为主。包含式对 简单罪状，罪名容易确定，如232条“故意杀人的，处…”；但对于敍 明罪状就要进行科学的概括和抽象，因此，难免出现歧义。 最高法（1997年12月11日）、最高检（1997年12月25日）在对97刑法 进行罪名的分别解释时对397条前者解释为2个罪，后者解释为3个罪， 多了一个“徇私舞弊罪”。
（三）法定刑的表现形式 综合世界各国的立法实践和相关的刑法理论，法定刑的表 现形式大致有三种 1 绝对确定的法定刑。特点是刑种单一无幅度，优点是简 单明确，与绝对罪刑法定原则相适应，但弊端太大，剥夺 了法官应有的自由裁量权，限制了法官的主观能动性，将 一门高超技艺的职业变成了机械的工匠职业；尤其不利于 当今所强调的刑罚个别化趋势，在某种程度上是在激化矛 盾（提问罪刑法定原则的发展阶段及何谓刑罚个别化）。 2 绝对不确定的法定刑。特点是只规定要处以刑罚，但既 不规定刑种更不规定幅度。优点是给了法官足够的自由裁 量权，但弊端更大，罪刑相适应原则在这样的法定刑面前 会遭到彻底的破坏，刑罚适用的统一和平衡荡然无存。 3 相对确定的法定刑。特点是既有不同的刑种又有相应的 量刑幅度可供选择。对应相对罪刑法定原则，是当今各国 刑罚法定刑普遍的表现形式。既给予了法官相应的自由裁 量权，又能有效的兼顾刑罚个别化的原则。
三 法定刑的概念及其表现形式 （一）法定刑的概念——分则条文对具体犯罪所规定的适 用刑罚的规格、幅度和标准，包括具体的刑罚种类和刑罚 幅度。 罪状之后的法定刑反映出罪与罚之间的因果关系以及量的 适应关系。 （二）法定刑与宣告刑之间的关系 法定刑是司法机关对犯罪人适用刑罚的法律依据，是罪刑 法定原则的重要内容；对犯罪人判刑，除具有法定的减轻 处罚情节，必须在法定刑的范围内对其适用刑罚。 法定刑是宣告刑的依据和藩篱，宣告刑是国家司法机关 （审批机关）对具体犯罪人依具法定刑判处并宣告应当执 行的刑罚。 法定刑是犯罪人可能受到的惩罚，宣告刑是犯罪人实际受 到的惩罚；法定刑着眼于一种犯罪的共性，宣告刑着眼于 具体犯罪案件及犯罪人的特殊性。
2 叙明罪状 在条文中较为具体的叙述犯罪构成的特征。分 析分则条文，可以看出这是最普遍的罪状描述类型，原因 是可以较为准确地认识一个具体的犯罪。但需要提醒的是 敍明罪状的条文并非对一个具体犯罪所有犯罪构成特征的 描述，而是侧重于最主要的特征进行描述。 分析以下法条（指出描述了那些构成要件，检验总则知 识）： 130条：非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及 公共安全罪——非法携带（行为）枪支、弹药、管制刀具 或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品（对 象）进入（行为）公共场所或者公共交通工具（地点）， 危及公共安全（客体），情节严重的（危害后果），处…。 全部是客观要件的内容！ 360条：传播性病罪——明知（主观）自己患有梅毒、性 病等严重性病（特殊主体）卖淫、嫖娼（行为）的，处…。 主观加客观，偏重主观！
6 加重及减轻罪状 即指描述加重或减轻法 定刑适用条件的罪状。典型的如257条暴力 干涉婚姻自由罪第二款“犯前款罪，致使 被害人死亡的，处…”；323条后半部分 （通常是指分号以后）“情节较轻的，处3 年以上10年以下有期徒刑” 需要指出的是，加重及减轻罪状不具有独 立性，它是依附于基本罪状的，因此意义 有限。
4 多刑种有幅度，也称为选择性法定刑。104条武装叛乱、 暴乱罪“组织、策划、事实武装叛乱或者武装暴乱的，对 首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者10年以上有期 徒刑；对积极参加的，出3年以上10年以下有期徒刑；对 其他参加的，出3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺 政治权利。” 5 援引法定刑。即某些具体的犯罪条文不直接规定法定刑， 其刑罚援引与其犯罪危害性相当的其他犯罪。125条第二 款的非法制造、买卖、运输储存危险物质罪就没有法定刑 的具体规定，但写明“依照前款的规定处罚”。前款是： 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物 罪，其法定刑是：三年以上十年以下有期徒刑；情节严重 的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 6 绝对确定的法定刑。121条劫持航空器罪，229条绑架罪， 382条贪污罪，385条受贿罪。
第三节 分则条文结构分析 一 条文分类及其结构 （一）分类 1 罪名条文 2 定义及说明性条文。前者如382、385条；后 者如149条 （二）罪名条文的结构 罪状＋法定刑。 引刑法第102条 “勾结外国，危害中华人民共 和国的主权、领土完整和安全的，（罪状）处 无期徒刑或者十年以上有期徒刑。（法定刑）”
第一章 概述
提要：介绍刑法分则的体系，分析刑法分则的 条文要素；对罪名，罪状，法定刑的概念、分 类及其相关理论根据进行了较为详细的探讨。 第一节 总则与分则的关系 一 刑法典体系——总则、分则、附则。各自的 内容… 二 总则与分则的关系 （一）对分则具有概括、制约和指导作用 （二）对总则关于犯罪与刑罚一般原则的具体 体现和贯彻 （三）两者关系是一般与个别、共性与个性、 普遍与特殊
2 、个罪。 刑法典本身共有413个个罪，一个补 充规定＋8个修正案现今刑法共有449个个罪。最 少的类罪只有12个个罪，最多的类罪个罪高达 123个。（注明刑法分则的动态性，探讨总则的相 对静态及其原因）各章罪名分别是：12 47 112 39 13 123 22 13 37 31。
3 中国刑法如此排列的法理依据 同类客体理论是分类依据 危害社会的性质是类罪排列依据 危害性大小是类罪中具体个罪排列顺序的依据
刑法分则讲义
苏州大学法学院 李洪欣
课程说明
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
一、教学目的。分则是对刑法典中类罪和个罪的具体规定， 因此，课程学习的重点是三个方面。一是运用总则原理、 法律规定认定类罪及个罪，正确的适用刑罚；二是通过对 类罪及个罪的法律适用加深对刑法理论的认识；三是发现 现行刑事立法存在的不足并在法治原则、刑法理论的指导 下进行必要的思考。 二、课程基本内容。共九章，分别是：概述、刑法典分则 第一、第二、第三、第四、第五、第六、第八、第九章。 三、授课基本方法。课堂讲授、案例分析 四、考核。期中加期末考试。期中开卷，期末闭卷。
二 罪状的概念及理论分类 （一）罪状的概念——对某种犯罪行为构成特征的描述。 （二）理论分类 根据现行刑法分则条文关于罪状的描述 种类及相关的刑法理论，罪状的理论分类一般有六种： 1 简单罪状 直接规定罪名，没有犯罪行为的具体描述。 232条：故意杀人的，处…。233条：过失致人死亡的， 处…。通常针对一般人凭常识就可以认识的犯罪。优点是 立法条文简练；但缺点也很明显，最大的问题是缺乏对犯 罪构成特征的具体描述，不利于对一个具体犯罪成立的准 确理解和司法适用。犯罪本身是一种非常复杂的社会现象， 对犯罪的准确认定是一种十分专业的技能。（决定人道义 上、生理上的生死，人生格言——没什么别没钱，有什么 别有病，犯什么别犯罪）。总体评价弊大于利，在我国刑 法分则中不具有普遍性。
（二）确定罪名应当注意的问题 1 合法 不能违背分则条文关于一种具体犯罪行为的立法原意， 如故意杀人和过失致人死亡罪，不能定名为致死人命罪。 2 具体 不能将类罪名当作个罪名，罪名的具体性是反映犯罪特质 的最基本要求。 3 对排列式罪名，可以统一适用，也可以分解适用，一切根据具 体案情决定。如125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、 弹药、爆炸物罪，这是一个排列式罪名，又称选择式罪名，犯罪 人实施其中一个行为如制造，定非法制造枪支罪，是一个罪；犯 罪人实施其中二个行为如制造、买卖，定非法制造、买卖枪支罪， 还是一个罪。 4 不允许将总则中的情节作为罪名，如防卫过当罪、教唆罪。 学习分则还需注意的问题，即法条竞合，总则的适用原则要能够 正确运用。法条竞合有学者认为是总则的罪数问题，但也有学者 认为是分则条文的适用问题，严格讲两者兼而有之。
