建设工程施工合同中显失公平条款的应对机制
张瑾迪尔集团
摘要
当前，在建设工程施工行业中，由于当事人合同地位的不平等、格式条款的限制，以及签订合同时外部环境的影响等因素的制约，承包方往往在显失公平的合同条款上承受不合理的损失。如何建立一个针对建设工程施工合同中显失公平条款的有效应对机制，成为了施工单位维护自身合法权益所应思考的重要问题。本文旨在从显失公平的内涵出发，从合同签订的事前、事中、事后三个方面探讨建工企业如何有效应对显失公平的合同条款。
关键词：建设工程施工合同显失公平制约机制
1. 何为显失公平的合同
1.1 显失公平合同的涵义及法律特征
显失公平的合同是指一方当事人利用优势或对方缺乏经验，在订立合同时致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的合同。法律规定显失公平的合同可以予以撤销，这是合同公平原则的具体体现和有效落实。
显失公平合同的法律特征主要包括以下几点：合同内容对双方当事人明显不公平。合同一方获得的利益超出法律所允许的限度。
利益受损方是在缺乏经验或紧迫的情况下实施的民事行为。
建设工程施工合同为双务有偿合同，理应体现平等、等价和公平
等合同法基本原则，以实现合同正义。然而显失公平的合同使得一方当事人承担了更多的义务、享受更少的权利，或者在经济利益上遭受重大损失，而另一方则恰恰相反，他们获得了当前经济条件下明显高于正常水平的超额利益，严重干扰了建工市场的秩序，让合同公平原则成为一纸空谈。
1.2 显失公平条款的认定
《民通意见》第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本条款指明了显失公平条款的认定须综合考虑以下因素：一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等综合衡量；考察合同订立时，一方是否利用其优势或者对方轻率、没有经验，具体看利益受损一方是否无经验，或对合同的相关内容缺乏认识的能力，或者因为某种急迫的情况，并非出自真正的自愿而接受了对方提出的合同条件，如合同中设定了某些明显对一方不利的条款①。
2.显失公平条款签订的事前规制措施
2.1 切实提高企业实力、增强市场竞争力
在市场经济条件下，企业的实力和市场竞争力是企业生存与发展的根本保障。实力强大的企业往往能够掌握更多的谈判筹码，利用市场竞争优势为项目争取最大利益。协议书签订之前，实力强盛的一方当事人在一定程度上掌握着“我方市场”的话语霸权，承包方如果拥
①显失公平合同条款认定要件田勇长沙律师网2010-5-13.
有突出的市场竞争力，则会相应地改变其合同签订中的弱势地位，从而针对不公平条款进行有效的磋商。
2.2 谨慎对待合同中的格式条款
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。由于格式条款在拟定的过程中只有一方当事人参与——在建设工程施工合同中由发包方拟定——不存在协商的余地的，相对方只能对格式条款表示完全同意或拒绝，相对人在订约中实质上处于附从地位，而不是与格式条款提供方处于平等协商的地位，这在一定程度上纵容了不公平条款的产生，因此承包方需要对格式条款的内容做详细了解，谨慎分析该条款对我方可能造成的损失，继而决定是否接受该合同或签订补充协议，避免合同生效之后受制于人，丧失诉讼中的主动权。
《合同法》从维护公平、保护弱者的角度出发，对格式条款从三个方面做出了限制：第一，提供格式条款一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明；第二，免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效；第三，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
2.3 加强项目成本预算控制
项目成本预算是承包方签订合同时的重要依据，它直接决定了我
方能否预期该项目的获益。如果某个条款的公平性无法得到保证，在磋商不能的情况下，我方需要详细核算该条款可能带来的经济损失，并根据其对合同整体利益的影响程度来决定是否接受该条款。一旦项目成本预算工作不到位，则合同签订时我方很可能会由于对条款影响程度的误判而接受了严重不公平的条款。上述三点事前应对措施当中，项目成本预算是重中之重。可以说，系统、详尽、完备的项目成本预算在合同运行乃至整个项目运作过程中的作用都是无可替代的。
3.显失公平条款签订的事中规制措施
3.1 积极的协商谈判
有些合同条款并不存在明显的违法或法律意义上的“显失公平”，而我方若接受该条款又会带来一定的损失。这种情况司法和行政手段很难介入，只能依靠我方以积极的态度同对方协商谈判，以争取更大的利益。建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件。是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。为防范合同纠纷，保护我方合法权益，在签订建设工程施工合同的过程中应特别注意以下要点：详细了解发包方主体资格（即建设相关手续是否齐全）及履约能力（即施工所需资金是否已经落实或可能落实）；合同价款要有明确的协议，结算时应以实际完工的部分计算价款；补充条款是承包方体现自身利益的良好平台，需要尽量细化和完善。积极有效的磋商对于不公平条款的规制具有十分重要的作用。
3.2 尽量避免不合理“黑合同”
“黑白合同”，又称阴阳合同。“白合同”是指承发人在中标之后，
发承包双方按照正常程序和相关的规定、规范签订的、在建设主管部门备案的正式合同；而“黑合同”则是在签订“白合同”后，由发承包双方另行签订的补充合同。“黑合同”的产生有时是由于发包人的绝对优势地位决定的，其约定的计价、结算、付款方式等内容会与“白合同”相去甚远，明显不利于承包方。此种情况在诉讼中，承包人往往难以举证“黑合同”是在违背自己的真实意思表示的情况下签订的，因此其合法权益无法得到有效的保护。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。在合同签订过程中尽量避免不合理“黑合同”的出现，能够保护我方自由意志，维护正常的市场秩序，规避相关诉讼成本的产生。
4.显失公平条款签订的事后规制措施
4.1 灵活运用法律维权
企业在特定情况下不得不接受某些显失公平的条款，合同签订后，若其合法利益受到损害，就需要灵活运用法律条款来维护自身的权益。对显失公平条款进行规制的法条主要体现在《合同法》基本原则部分的“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，与第五十四条：在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，我方完全可以在事后通过诉讼途径请求司法机关变更或撤销显失公平的条款，而无需承担该条款