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第二节 项目合同的签约与履行
（三）合同变更或解除的条件 （四）项目合同变更或解除的程序 （五）项目合同的终止
• 当事人双方依照项目合同的规定，履行其全部义务后，合同即 行终止。 • 合同签订以后，因一方的法律事实的出现而终止合同关系，为 合同的终止。 • 合同签订以后，是不允许随意终止的。
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第三节 项目合同纠纷的处置
（二）调解解决
调解是由第三者从中调停，促进双方当事人和解。 调解 调解可以再交付仲裁和诉讼前进行，也可以在仲裁和诉讼过程中 进行。
（三）仲裁解决
仲裁解决也称“公断”，是指双方当事人根据双方达成的书面协 仲裁解决 议自愿把争议提交双方同意的第三者进行裁决，由其通过一定的 程序做出裁决。 裁决对双方都有约束力。 分为国内仲裁 涉外仲裁 国内仲裁和涉外仲裁 国内仲裁 涉外仲裁。
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1.承包人与挂靠企业所签订的工程合同是无效合同， 1.承包人与挂靠企业所签订的工程合同是无效合同，不具法律效力 承包人与挂靠企业所签订的工程合同是无效合同
承包人与挂靠企业所签订的合同名为劳务合同实为非法转包合同。虽然法 律并没有限制承包人将其承包的工程中的劳务部分进行分包。但是对施工 分包是有一定的限制的。本案件中的分包其实质就是非法转包。 所谓非法转包 非法转包是指工程施工合同的承包人不履行合同约定义务，将其承包 非法转包 的工程建设任务转让给第三人（即转承包人），其自身不对工程承担技术、 质量、经济法律责任的行为。非法转包主要有两种情形：一种是承包人将 全部工程转包；另一种是承包人将全部工程肢解后以分包的名义转包。本 案件中的非法转包则属于第一种情形。 所谓劳务分包 劳务分包是指工程施工合同的承包人将其承包工程的劳务作业发包给 劳务分包 有劳务资质的企业完成的行为。所以，二者在本质上有根本的区别，但在 表现形式上两者均由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工 作，有一定相似之处。但是，非法转包的承包主体实际上已发生了变更、 而劳务分包的承包主体并未发生变更，只是承包人将其劳务部分分包给劳 务企业完成。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》的第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资 质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工 合同的行为无效。”本案例的承包人与被挂靠企业所签订的合同，其实质 是非法转包合同，所以是无效合同。 南京工业大学
• • • • 成本加固定百分比酬金 成本和固定酬金 成本加浮动酬金 目标成本加奖罚
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项目合同特点、 第一节 项目合同特点、分类与内容 三、项目合同的内容
（一）不同项目管理类型的关系 （二）工程建设项目合同文本 1.我国的《建设工程施工合同（示范文本）》
• 它由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附 件。
（一）索赔类型 广义而言，索赔 索赔是经济合同履行过程中，合同当事人 索赔 的一方，由于不应归其负责的原因而造成合同义务外 的额外费用支出，进而通过一定的合法途径和程序， 向合同当事人另一方要求予以某种形式补偿的活动。 1.按索赔的对象，可分为施工索赔 商务索赔 施工索赔和商务索赔 施工索赔 2.按索赔的一句分，可分为合约索赔 合约外索赔 合约索赔、合约外索赔 合约索赔 合约外索赔和 优惠索赔
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第二节 项目合同的签约与履行
（二）项目合同的审批 两层含义： 两层含义
• 一是由国家或国家有关主管部门对合同的审批； • 二是项目合同当事人对合同的审批。
三、项目合同的履行与违约责任
（一）项目合同的履行
• 项目合同的履行 项目合同的履行，是双方当事人根据项目合同的规定在适当的 时间、地点，以适当的方法全面完成自己所承担的义务。 • 项目合同的履行有实际履行 适当履行两种形式。 实际履行和适当履行 实际履行 适当履行
第九章 公共项目的合同管理
项目合同特点、 第一节 项目合同特点、分类与内容
第二节 项目合同的签约与履行
第三节 项目合同纠纷的处置
第四节 公共建设项目施工合同管理
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项目合同特点、 第一节 项目合同特点、分类与内容 一、项目合同的特点和作用
（一）项目合同的特点 项目合同，是指项目业主或其他代理人与项目承包人或 项目合同 供应人为完成一个确定的项目指向的目标或规定的内容， 明确相互的权利义务关系而达成的协议。 特点： 特点：
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第四节 公共建设项目施工合同管理 二、建设项目施工合同的签订
（一）编制施工合同应具备的条件 （二）签订施工合同应遵守的原则
• 遵守国家的法律、法规和国家计划原则 • 平等互利、协商一致的原则
（三）签订施工合同的程序
三、施工合同的履行和管理
（一）施工合同的履行 • 发包方的义务与责任 • 承包方的义务与责任 （二）施工合同的管理
（二）违约责任
四、合同的转让与分包
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第二节 项目合同的签约与履行 五、项目合同的变更、解除与终止
（一）合同变更的特征 合同的变更通常是指由于一定的法律事实而改变合同 合同的变更 的内容和标的的法律行为。 特征：一是合同当事人必须写上一致；二是改变合同 特征 的内容和标的；三是其法律后果应是产生新的债权和 债务关系。 （二）合同解除的特征 合同的解除是指消灭既存的合同效力的法律行为。 合同的解除 特征：一是合同当事人必须协商一致；二是合同当事 特征 人应负恢复原状之义务；三是其法律后果是消灭原合 同的效力。
2.国际工程招投标中招标文件与合同条件 3.FIDIC施工合同文本
• FIDIC是国际咨询工程师联合会的简称。
4.FIDIC合同条款对我国的启示
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图9-1：不同项目管理类型的关系图
OPM
DPM
监理方 监理合同 设计合同
SPM 供货合同 供货商
设计方
业主 施工合同 承包商 分包商
供货合同
CPM
2.是建设项目实施阶段进行社会监理的依据 3.是建设项目实施的法律依据
• 项目合同在法律上有三点作用：依法保护承发包双方的权益； 追究违反项目合同的法律依据；调解、仲裁和审理项目合同纠 纷的依据。
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项目合同特点、 第一节 项目合同特点、分类与内容
二、项目合同的分类 （二）按计价方式分类 （一）按签约的各方关系分类 1.固定总价合同 1.工程总承包合同 2.计量估价合同 2.工程分包合同 3.单价合同 • 按分部分项工程单价承包 3.转包合同 • 按最终产品单价承包 4.劳务分包合同 • 按总价投标和决标，按单 5.劳务合同 价结算出工程价款 6.联合承包合同 4.成本加酬金合同
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第二节 项目合同的签约与履行 一、项目合同的签约
（一）项目合同的谈判 1.初步洽谈阶段 2.实质性谈判阶段 （二）项目合同的签订
二、项目合同的担保与审批
（一）项目合同的担保及其形式 项目合同的担保：是指国家法律、行政法规规定的活 项目合同的担保 着双方当事人协商确定的，保证合同切实履行的一种 法律形式。 担保形式：保证人、违约金、定金、留置权和抵押权 担保形式
• • • • • 1.合同标的物的特殊性——固定性 2.合同执行周期长 3.合同内容多 4.合同涉及面广 5.合同风险大
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ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
项目合同特点、 第一节 项目合同特点、分类与内容 （二）项目合同的作用
1.可明确建设项目发包方和承包方在项目实施中的权 利和义务
• 具体体现：项目合同是承发包双方行为的准则；项目合同对承 发包双方起制约作用；明确承发包双方的权利和义务的相互关 系。
第四节 公共建设项目施工合同管理 一、编制与签订施工合同所依据的法律规范
《中华人民共和国民法通则》 《经济合同法》 《工程建设施工招标投标管理办法》 《关于加强国家重点建设项目及大型建设项目招标投 标管理办法》 《建筑安装工程承包合同条例》 GF-91-0201《建设工程施工合同》 《建设工程施工合同管理办法》 GF-95-0202《工程建设监理合同》 有关FIDIC土木工程施工合同条件等文件
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第三节 项目合同纠纷的处置 一、处置合同纠纷的主要方式
处置合同纠纷的主要方式有：协商解决 调解解决 协商解决、调解解决 协商解决 调解解决、 仲裁解决和诉讼解决 诉讼解决。 仲裁解决 诉讼解决 协商解决， （一）协商解决，也称友好协商 是指双方当事人进行磋商，为了促进双方的关系与相 互谅解，为了今后双方经济往来的继续与发展，相互 都怀着有诚意地做出一些有利于纠纷实际解决的让步， 并在彼此都认为可以接受、继续合作的基础上达成和 解协议。 优点：毋须经过仲裁或司法程序，省去仲裁和诉讼的 优点 麻烦和费用，气氛比较友好，而且双方协商的灵活性 较大，更重要的是协商解决给双方留下很大的余地。
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第三节 项目合同纠纷的处置 （二）索赔程序
索赔事件发生 第一次事件发生后28天内向监理工程 师提交申报索赔意向书并抄送业主 索赔事件持续发生 按28天时间间隔提交索赔详细资料 索赔事件终止后28天内提交详细索赔申请书 及账单并抄送业主 监理工程师审批
图9-2 承包人申请索赔的程序图
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（四）诉讼解决
诉讼是指司法机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下位解 诉讼 决案件依法定诉讼程序所进行的全部活动。 基于所要解决的案件的不同性质，可以分为民事诉讼 刑事诉讼 民事诉讼、刑事诉讼 民事诉讼 和行政诉讼 行政诉讼。 行政诉讼
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第三节 项目合同纠纷的处置 二、处置延误工期的主要方式 三、索赔
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分析： 分析：
本案的争议焦点主要是被挂靠企业所提出的抗辩理由是否 有法律依据。具体可分为以下几点： 1）承包人与被挂靠企业所签订的合同是否有效的问题。 2）如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是有效的， 则被挂靠企业所要求重新鉴定工程价款是否有法律依据； 如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是无效的，则工 程款价款如何确定。 3）如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是无效的， 被挂靠企业要求法院没收承包人的非法所得是否有法律 依据。