第三组 冲突规范的种类、现状及软化处理
目录
• • • • 冲突规范的概念、特征 冲突规范的结构 冲突规范的种类 冲突规范的软化处理
第一节 冲突规范的概念、特征
一、概念 冲突规范（conflict rules）又称法律适用规 范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事 关系应该适用何国(或法域)法律来调整的规范 。 它是国际私法最早的一种规范形式，也是 核心规则,曾一度是国际私法的唯一规范形式 。 例如: “不动产的所有权，适用不动产所在地 法律” “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法 律”
第二节 冲突规范的结构
一、一般法律规范的结构
“ “本人知道他人以本人名义实施民事行 本人知道他人以本人名义实施民事行 为而不作否认表示的， 为而不作否认表示的，视为同意” 视为同意” 行为模式
法律后果
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二、关于冲突规范结构的学说 1、两分法说与三分法说 三分法说的结构：范围+系属+关联词 2、主流观点的两分法说 范围+系属 “范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或所要 处理的法律问题，“系属”是指调整涉外民事关系 应适用的法律。
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首先通过分析与事故有关的各种因素，发现除事故发生 地以外，其余各种因素都指向纽约州。从而说明纽约州与 本案有最重要联系，与安大略省的唯一联系纯属偶然。然 后比较分析了安大略省和纽约州有关立法的目的和体现的 政策，认为适用纽约州法律能实现立法的目的政策，在该 事故中纽约州有更大的利益。据此，最高法院适用了纽约 州法律满足了原告的请求，使案件得到公正解决。
冲突规范的软化处理
合同的形式 缔约能力 合同争议
合同订立地 当事人属人法
合同订立地 合同的效力 合同订立地
合同的履行
合同履行地
案例 Babcock v．Jackson 1963年美国纽约法院审理的“巴布科克 诉杰克逊”(Babcock v．Jackson)案。 案情：1960年9月，住所在美国纽约州的 杰克逊夫妇邀请同住一城的巴布科克小姐一 同驱车去加拿大做周末旅行。汽车由杰克逊 先生驾驶。当汽车到达加拿大安略省时，汽 车突然失控发生车祸，致使巴布科克小姐严 重受伤。 巴布科克小姐回到纽约后，便向法院提起 诉讼．要求杰克逊先土赔偿损失。
二、双边冲突规范 系属中含有抽象的连接点，并以该连接点 为依据推定应适用某国法。 例： 德国人的继承，虽于外国有住所，仍依德国法。 继承适用死者死亡时之国籍国法律。
三、重叠适用的冲突规范
规定了两个或者两个以上的系属，并 且必须同时适用于某一国际民商事关系的冲 突规范。 例：
侵权行为之债，在适用侵权行为地法或 当事人共同本国法或共同住所地法时，必须 中国法律也认为是侵权行为的，才能作为侵 权行为处理。
4．依政府利益分析决定法律的选择
安大略省的乘客法规的目的
是为了保护在安大略省登记 适用有“政府 利益”的州的 法律 纽约州的乘客法规的目的 为了更有效地保护纽约州 的居民 纽约州
政策
的车辆的所有者和驾驶者；
目的
5．依规则选择方法决定法律的选择
安大略省的乘客法 比 较 更公正，更适合 法 官
纽约州的乘客法
第四节 冲突规范的软化处理
• 一、什么是“软化处理” • 所谓软化处理，是指坚持冲突规范连结点的 基本模式，改变传统单一、固定、刚性的连 结点，代之以多层次、开放、软性连接因素 ，给法院一个自由选择法律的空间，从而比 较相关法律，选出最适合的准据法，求得个 案的公正解决 . • 二、“软化处理”的原因 • 1、冲突规范简单、呆板、机械、僵化 • 2、传统的法律选择方法难以有效解决日益复 杂的法律冲突 • 3、造成个案不公平不正义的法律后果
• 3、运用“最密切联系”原则来确定准据法，是当 代冲突规范软化处理的一种方法，为了限制法官 在运用该原则时享有过大的自由裁量权，各国在 规定最密切联系原则的同时，也规定了指导性原 则或何为最密切联系地等。
1、无条件选择适用的冲突规范 遗嘱方式，依遗嘱人本国法，或依 立遗嘱行为地法。 范围 系属
遗嘱方式
本 遗 国 嘱 法 人
or
行 立 为 遗 地 嘱 法
2、有条件选择适用的冲突规范
在这种冲突规范中，系属指明的几种法律处 于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律， 只有在该法律无适用时，才能选择其后一顺序 的法律。
• （2）对同一个法律关系的不同方面进行分割 ，各自规定连结点，作出法律选择。 如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条 关于知识产权的法律适用的规定：知识产权 分别适用请求保护地国家的法律；有关侵犯 知识产权的行为产生的请求，在侵害事件发 生后，适用当事人在任何时候约定适用的法 律；有关知识产权的合同，则适用瑞士有关 合同准据法的规定。
例：
涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所 适用的法律，当事人没有选择的，适用与合同 有最密切联系国家的法律。
有条件适用的冲突规范 范围 系属
当事人选择的法律
涉外合同争议
当事人没有 选择时
最密切联系国家的 法律
不同类型冲突规范与准据法之间的关系
单边冲突规范
本国法 外国法 本国法 外国法
双边冲突规范
• 法律冲突： • 安大略省的法律：除以赢利为目的运载乘客 以外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸 造成的任何损失概不负责。 • 纽约州法律：被告在这种情况下应负赔偿责 任。 • 主张：被告以侵权适用侵权行为地法为由， 要求法院适用安大略省法律，驳回原告提出 的赔偿要求。 • 初审法院做出判决支持被告的主张，原告不 服遂提出上诉。
三、冲突规范的性质 • 关于冲突规范的性质，存在于学界的争议点 主要集中于两个问题。 • 1、冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范 。结论：除了通过国际条约规定的统一冲突 规范，一般国内法中规定的冲突规范并不具 有国际法的功能。 • 2、冲突规范是实体法规范抑或程序法规范。 结论：它非实体亦非程序规范，是对涉外民 事关系起间接调整作用的特殊的法律规范。
2.依法律关系的性质决定法律的选择
程序法 纽约州法律 人 实体法 债 行为 侵权行为 物
安大略省法律
3．依最密切联系原则决定法律的选择
分析与
当事人的住所地
侵权行为发生地 侵权结果发生地 旅行的出发地 纽约州
该案有
关的所
有客观
联系与 社会联 系
旅行目的地
车辆牌照登记地
纽约州的法律
当事人之间其他社会关系集中地
思考题2：一国立法者采用各种不同类型冲突规 范的理由？ 1、主要取决于该国有关的对外政策。 如果国家认为某一国际民商事法律关系特别 需要依据本国的实体法时，就采用单边冲突 规范；如果国家认为需要对某一国际民商事 关系从严规范时，可采用重叠适用的冲突规 范。 2、每种冲突规范类型都有自身的优缺点。 3、当代冲突法，一改传统冲突法以双边冲突规 范为主的单一扁平结构，而是以多种形态和 类型出现。
如果你是美国纽约上诉法院的 法官，你会怎么判？采用什么方法（ 软化处理）来确定准据法？ 提示：这是纽约州法院首次将利益分析方
法（最密切联系原则）适用于侵权行为法 律适用领域的案件，是一个著名的被学者 广泛讨论的案例。
1．如果依法律的性质决定法律的选择 强行法 纽约州法 属地法 任意法 属人法 纽约州法 纽约州冲 突规则 安大略省法律
6．依肯塔基方法决定法律的选择
分析该案与纽州是否有”足够或充分”的联系
有”足够或充分”的联系
纽约州法律
7．依功能分析方法决定法律的选择 考察乘客法规的政策取向，特别是其发展趋势
保护乘客 的权益
驾驶者 的权益
纽约州法律
安大略省法律
• 总结：
• 1.初审法院和上诉法院适用侵权行为地法的缺陷 ：首先，该规范机械、呆板、忽视侵权行为地以外的利益
冲突规范的软化处理 合同订立地法
合同
争议
当事人选择的 法律
合同订立地
最密切联系地 法律
合同履行地
当事人住所地
2、对连结点进行软化处理 • 增加连结点的数量，以保证选择法律的灵活性， 虽然起始于合同领域，现在却远远超出了这个范 围。 3、采用“分割法”，以提高法律适用的灵活性 • （1）对同类法律关系依其性质不同进行划分，规 定不同的连结点，以制定不同的冲突规范。南斯 拉夫《法律冲突法》，该法第20条和21条将合同 首先区分为动产合同和不动产合同,然后在动产合 同中依其性质又划分为20种合同，在当事人未选 择应适用的法律，而案件的具体情况也未指向其 他法律时，对上述的20种合同分别规定了指引法 律适用的不同连结点。
重叠适用的冲突规范 范围 侵权行为之债 系属
and
侵权行为地法
or
共同本国法 侵权行为的认定
or
中 国 法
共同住所地法
四、选择适用的冲突规范 是指规系。 根据选择的方式不同，这类冲突规范又 分为两种： 无条件选择适用的冲突规范。 有条件选择适用的冲突规范。
二、冲突规范的特征
区别（特征） 结构上 内容上 性质上 作用上
冲突规范 范围+系属 指明应适用的法律 技术性法律规范 间接调整（指引）
一般法律规范 行为模式+后果模式 权利、义务 实体法/程序法 直接调整
由表格可以得出以下结论： • 1、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范。 • 2、冲突规范是法律选择规范≠程序法规范。 它是指导法院在确定主体权利义务时应如何 选择实体法。 • 3、冲突规范是间接性规范≠直接性规范。它 只起“援引”实体法的作用，缺乏一般法律 规范所具有的明确性和预见性 。 • 4、冲突规范结构≠一般法律规范结构。
关系和法律政策因素。 • 其次，侵权行为地具有偶然性，机械适用会导致对当事人 不公正的结果。 • 再次，侵权行为地的确定，各国有不同的规定，且公海、 公空上发生的侵权行为，无侵权行为地法可适用。
• 2.本案中富尔德法官提出根据“最密切联系”原 则来确定侵权行为之债的准据法的理论，冲击了 传统的冲突法规则。