我国外资并购反垄断法律问题研究一、国外关于外资并购反垄断的法律规定(一)美国法美国是最早对企业并购实施法律监管的国家。

美国企业并购反垄断审查的法律依据主要由三部分构成:一是联邦立法,包括《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》《塞勒—克福弗反对并购法》《哈特—斯科特—罗迪诺反垄断修订法》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Actof 1976,以下简称HSR法案)《反垄断程序的修订法令》,二是法院判例法,三是司法部颁布的《企业并购指南》。

美国外资并购反垄断审查程序上颇有特色，比如说建立了事前申报制和申报豁免，两阶段审查制度，听证程序和反垄断机构设置。

美国采取事前申报制度，即达到反垄断法规定规模的经营者在进行合并之前需向反垄断执法机构进行申报，在获得批准后，即可进行合并。

美国有关经营者集中申报豁免的法律规定非常复杂，《克莱顿法》第七条规定了有关申报豁免，由于美国是英美法系国家，对法条的理解还要结合案例来分析，例如著名的波音与麦道的合并案。

合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占国内市场的份额几乎达百分之百。

但是，美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且还促成了这一兼并活动。

因为合并有利于维护美国的航空工业大国地位，而且波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。

由此可见，美国政府在监管企业购并时，不仅仅根据国内市场占有率来判断是否垄断，还要考虑在整个市场范围内能否形成垄断。

在执行反垄断法时以国家利益为重，为了提高美国企业在全球的竞争力，支持大型企业的重组和并购。

HSR法案规定,满足并购审查标准的企业应事先向司法部反托拉斯局以及联邦贸易委员会进行并购申报,在经过30天(现金并购为15天)的等待期之前,不得实施并购。

如果在等待期内,司法部或联邦贸易委员会未向法院提起获得禁令的诉讼,则等待期结束后,当事人可以完成并购。

同时,对于已经形成控制之势的企业之间的并购,HSR法案和联邦贸易委员会的实施细则都规定了豁免申报制度。

但这种豁免申报和程序上的要求,不能豁免国家安全审查和产业政策上主管部门的审查,而且只要并购影响美国商业或涉及在美国从事商业的人,即使被豁免申报义务的并购仍能够根据《克莱顿法》的实体法标准(SLC)对之提出异议,外国人对外国人资产或证券的并购也概莫能外。

美国的申报制度的设计独具匠心, 首先是交易规模标准,即只有交易额在5千万美元以上的集中行为才有可能被纳入申报的使用范围,交易额超过2亿元的集中行为,则必须申报;其次是当事人规模标准,在交易总额超过5千万美元、不足2亿美元的情形下作为判断是否需要申报的辅助性考察标准,即并购人或者被并购人的全球总资产额或全球年度净销售额在1亿美元以上,而另一并购当事人在1千万美元以上。

因此,在申报门槛上,美国有“交易规模标准+当事人规模标准”的双重标准;在当事人规模的衡量方面,美国还设置了“并购方+被并购方”的双方标准。

尽管2005年以后,规模要件的具体数额每年都要重新评估,但这种“双重标准+双方标准”的考察模式却没有改变。

HSR法案采取“两阶段式”审查程序。

在第一阶段,并购当事人只需提交相对较少的信息资料,能够提示反垄断主管机关该并购计划可能影响竞争便可。

在第二阶段,主管机关要求当事人提交额外的信息。

提交额外信息主要是主管机关发现所申报并购可能存在反竞争效果,而又无法根据第一阶段申报人所提交的资料解除该反竞争效果疑虑的,才要求申报人提交更多资料以供审查参考。

这两个阶段便是HSR法案确立的“等待期制度”,在等待期内,当事人不得实施企业集中行为。

联邦贸易委员会和司法部可以签发第二阶段信息要求令延长等待期。

听证程序保证了当事人的发表意见的权利，充分体现了参与原则。

决定者必须听证是美国合法行政的基本要求,听证制度也是美国行政程序法的核心内容。

听证程序一般公开进行,在此其间,联邦贸易委员会与合并当事方将进行对抗式的质证和抗辩,即提起申诉的联邦贸易委员会职员和联邦贸易委员会代表作为一方当事人向行政法官解释反对合并的理由,而拟进行合并的企业则作为另一方当事人向行政法官提出相应的抗辩,这种模式基本实现了行政主体和行相对人两者之间在法律地位上的平等。

听证结束后,行政法官做出包括事实和法律结论的初步决定,对该等决定不服的当事方可以向联邦贸易委员会的委员会议提起上诉。

反垄断机构设置完备。

反垄断机构具有较高的级别和权威。

各执法机构分工负责，各司其职。

美国联邦和各州都有竞争执法机构，联邦执法机构又分为联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局两个部门。

联邦贸易委员会的基本职能是制止商业和贸易领域的不正当竞争方法，兼有反垄断和保护消费者权益的职能。

司法部反托拉斯局的职能是对构成犯罪的垄断案件以检察官的身份进行调查并向法院提起诉讼。

(二)德国法德国历来重视规范市场竞争秩序，重要立法有《反不正当竞争法》和《反对限制竞争法》。

德国反垄断法体系完整，结构严谨，内容包括禁止卡特尔、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并。

德国外资并购反垄断审查程序也有特色，例如事前申报制度，两阶段审查制度，执法机构的专业化分工与制衡，和完善的司法监督。

德国《反限制竞争法》规定了企业合并的事前的强制申报制度和审查制度。

企业在合并前应依法确定是否需要申报。

不申报、不完全、不准确或申报过迟的，批准前完成合并的，可以处以罚款。

对企业合并的审查分初步审查和实质审查。

初步审查一个月，如果反垄断机关认为并购交易不存在竞争问题，则予以批准;如果认为可能存在限制竞争问题，则要进入第二阶段，即实质审查阶段，时间为三个月。

联邦卡特尔局、联邦经济部和反垄断委员会分工协作。

在德国企业合并控制中，联邦卡特尔局是反垄断执法机构，卡特尔局专司《反对限制竞争法》的执法，但在执法上具有相当的独立性。

基于整体经济和重大公共利益的考虑，联邦经济部长可以行使特批权，对构成卡特尔的协议和行为予以豁免;也可以特许批准被联邦卡特局所禁止的并购交易。

联邦经济部长在行使权力时，除考虑整体经济和重大公共利益外，还应考虑市场经济秩序、企业的生存危机和企业在国际市场上的竞争力等因素。

反垄断委员会属于顾问性的半官方机构，独立发表专家意见，以供联邦经济部长参考。

同时，一个企业合并如果在联邦卡特尔局那里未能获得豁免而被禁止，那么它还可以再向联邦经济与劳动部长申请部长特批，这时联邦经济与劳动部长也在一定程度上制衡联邦卡特尔局。

而反垄断委员会在部长特批中，通过其特别报告，也对联邦经济部长的决定起着制约的作用。

德国企业合并控制中，这种行政机构的专业化分工及其所起到的相互制衡作用，可以大大提高相应行政行为的合理性和合法性。

依据《反限制竞争法》，对联邦卡特尔和州卡特尔局的决定不服的，当事人均可以向有管辖权的高等法院起诉。

还可以直接去申请部长特批。

德国在整个公共利益豁免理由的考量过程中，除了行政机构相互间的制衡，还有司法机关的司法监督，这种制度设计安排极大保障了各种决定的合法性。

二、我国外资并购反垄断法律制度的现状及其不足《反垄断法》的出台为外资并购反垄断立法的一大进步，但目前我国的外资并购反垄断立法仍存在以下问题:(一)旧法与新法德衔接问题由于不同文件制定的历史时期和制定法律规范的机关不同,外资并购的相关法律法规之间存在着不协调和不衔接之处,缺乏统一性、协调性。

虽然2008出台了《反垄断法》，但关于外资并购的法律法规较为分散，缺乏一个完整的体系。

我国的《反垄断法》虽然明确了经营者集中的概念，对相关市场、市场份额、市场集中度、滥用市场支配地位等也做出了规定，但是其对并购进行反垄断审查的法律步骤未能明确，也没有填充框架的配套法规、规章，还没有形成完整的法律框架。

我国有关规制外资并购垄断的法规大多只是对并购的程序问题做了原则性的规定,弹性条款较多,难以具体适用。

立法效力阶位较低，我国现有的关于外资并购的规定除了在《反垄断法》这个大法外，其他大多零星散出现在一些行政法规、规章之中,有的甚至在严格意义上只能归位为政策范畴，而不属于法律,这使得现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。

立法效力阶位的低下使得现有规范性文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合,从而使并购主体和司法机关无所适从，时常出现规范性文件之间互相冲突和无法可依的状况。

(二)《反垄断法》中的外资并购法律规定的不足1、市场准入制度过于宽松。

将原先禁止外商投资的电信、燃气、热力、供排水等城市管网建设首次列为对外开放领域。

如此宽松的市场准入制度必将对我国的产业安全产生重大影响 ,甚至威胁到国家的产业安全甚至经济安全。

2、相关市场的界定不清楚。

相关市场的确定在确定垄断时具有重要作用,相关市场界定的准确与否决定着反垄断法规定的范围和好坏。

我国《反垄断法》第12条第2款规定:“本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。

”本条规定将竞争作为界定相关市场的标准之一,但法条中并未对竞争作出相关的解释,更没有对界定竞争的具体标准作出规定。

我国市场份额和市场集中度缺乏测算方法,反垄断法仅仅规定应当将市场份额和市场集中度作为审查经营者集中的两个因素,但具体的界定标准和测算方法并未确定。

3、申报制度存在缺陷。

合理的反垄断审查申报制度事关企业并购经济效益和效率问题,因此,反垄断审查申报标准应当简单、明确、可量化,使得企业能够清楚地知道其拟进行的并购交易是否需要申报。

《反垄断法》第21条规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中”,但是并没有规定具体的申报标准。

对于申报和审查的程序而言,从我国《反垄断法》第23到第26条可以看出,我国采用的是事前申报制度,而不是事后通知制度。

尽管事前申报制度有利于强化对外资并购的反垄断控制,但事前申报制度会使一些外国投资者在并购前为避免达到反垄断申报的条件而在并购后迅速增资扩张,从而逃避反垄断审查。

我国反垄断法只规定了反垄断的执法机关对经营者集中地申报的审查时间，并没有对相关经营者的申报期限作出明文规定，这是不完善的。

另外，申报标准偏低。

如果不提高申报的门槛，不但会使大量原本不受到规制的国内企业的并购活动被纳入到《反垄断法》调整的范围，而且还会增加反垄断机构的工作负担，容易导致执法不力的现象。

4、豁免制度存在问题。

反垄断的豁免情形一般是基于保护国有资本合法垄断地位的目的，允许外资启用该规则，意味着允许外资在一定程度上的垄断和限制竞争，这显然需要十分特殊和必要的理由。

现行《反垄断法》及《并购规定》对豁免条件的规定过于宽泛空洞，容易使并购方有机可乘。

5、听证程序有待完善我国《并购规定》中将听证会作为并购审查的必经程序,但却没有具体的听证规则,操作性很差,苏泊尔案听证会一拖再拖,最后造成并购双方的巨大损失就是一个例子。