第36卷第6期2006年11月浙江大学学报(人文社会科学版)Journal of Zhejiang U niversity(H um anities and Social Sciences)Vol.36,No.6Nov.2006[收稿日期]20060609[本刊网址・在线杂志]http :///soc[作者简介]顾建亚(1971),女,浙江慈溪人,浙江大学法学院法律系宪法学与行政法专业博士研究生,浙江科技学院社科部副教授,主要从事行政法学研究。

①参见Adolf Merkl.Prolegomena einer T heorie des rechtlichen S t uf enbaues ,S.1340.quoted from :N icolas Forster :S ERechts philosop hie ,Die Wiener rechtst heoretische S chule ,Rechts p hilosop hische S eminararbeit von N icolasForster S ommersemester 2003,http ://www.hausar 2beiten.de/faecher/hausarbeit/jul/22676.ht ml 。

法律位阶划分标准探新顾建亚(浙江大学法律系,浙江杭州310028)[摘　要]法律位阶不仅是法理学的一个基本问题,而且是“上位法优于下位法”规则正确适用的重要前提。

目前学界对于法律位阶的划分根据是什么的问题在理论上颇有争议。

我国《立法法》本身也没有作出清晰的回答,从而造成对我国法律位阶划分标准认识上的分歧。

探源梅尔克2凯尔森法律位阶理论模式可知,法律位阶关系具有三个特性:条件性、具体化和控制性,而位阶划分的实质标准就在于能否实施层级监督和合法审查。

这一标准之重构,使我国复杂的法源位阶关系明朗化,并可对实践中的争议性问题作出回应和解答。

[关键词]法律位阶;含义界定;标准重构;争议性问题[中图分类号]D920.0 [文献标志码]A [文章编号]1008942X (2006)06004209法律位阶不仅是法理学的一个基本问题,而且是《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)所确立的“上位法优于下位法”适用规则的理论基础和逻辑起点。

然而在法理上和适法实践中,法律位阶的概念及其等级划分标准仍然是不明确的,《立法法》本身也没有作出清晰的回答,从而造成对我国法律位阶划分认识上的分歧。

这势必影响法的效力的发挥,不利于法律的适用,有碍法制的统一。

一、法律位阶理论之再认识法律位阶理论(St ufent horie des Recht s )又称“法律规范层级构造理论”(die Lehre vom St ufenbau der Recht sordnung ),是由奥地利法学家梅尔克(Adolf Merkl )首先提出的。

他认为,法律是一个有等级秩序的规范体系,即一个由一些条件性规范(bedingenden norm )和附条件规范(bedingten norm )组成的体系。

除最高位阶的法律规范之外,每一个规范的效力至少取决于一个其他的规范。

他把依赖于其他规范才能生效的每一个规范称为附条件规范,而能够创建其他规范或法文件的那些具有优先创制效力的规范称为条件性规范,这些规范之间存在的关系习惯于被称作法定条件。

这种从高级秩序到低级秩序复归的形式表明,位阶制度的创建总是一个具体化和个别化的进程,可描述为法律秩序的“楼梯井结构”[1]149。

梅尔克在他的“法律规范层级构造理论的序言”中解释道:“排列有序的条件性和附条件规范呈现出———用形象的话表述为———一叠按高低层次堆放的错落有致的公文案卷,因而可称为位阶。

”①换言之,法产生于一个变化过程,在这个过程中,由最高地位、最抽象的规范通向越来越具体的规范,在这里,各个较高位阶的制定法规范优先于各个较低位阶的规范,由此,一个依据法定条件的位阶结构就形成了,低位阶的规范通常由高位阶的规范来决定。

这种位阶学说由奥地利另一位法学家凯尔森(H.Kelsen )加以发展并继而成为通说。

凯尔森认为,法律制度是一个有层次的体系,下级规范之权威来自上级规范,层层上溯,最后止于最高级的“基础规范”———宪法。

法律规范之所以有效力是因为它是按照由另一个法律规范决定的方式被创造的,因此,后一个规范便成了前一个规范的效力产生的理由。

这两种规范之间的关系,用空间比喻来说,可以表现为高级和低级的关系———决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造的规范是低级规范,即法律秩序是一个不同级的诸规范的等级体系[2]124。

从梅尔克-凯尔森法律位阶理论模式可知:(1)位阶构建了整个法律渊源体系的有序性和整体性,使一个法律体系内不同法律规范之间的关系得到解释,即这些规范是按照等级秩序排列的,犹如金字塔,上下井然有序,从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。

(2)它提供了法律适用上的依据。

在法体系的金字塔中,位阶高低不同的法规范之间的联系,正如美国学者弗里德曼所言,“可以像金字塔那样按低级到高级排列,当规则发生冲突时,高级规则控制低级规则”[3]46,即在一个统一的法秩序内,高位阶法的效力高于低位阶法。

这也就是“上位法优于下位法”规则的理论基础和逻辑起点。

(3)位阶学说的本意并没有把位阶与效力等级直接等同起来,而是表现为高位阶法对低位阶法在法秩序的控制上,高位阶的法控制低位阶的法意味着它可以改变或撤销低位阶的法。

二、法律位阶标准之重构(一)法律位阶含义界定尽管已有一些法学著述对法律位阶的界定及等级的划分进行了有价值的探讨,但目前学界对法规范在法体系中等级地位的表述还没有形成统一的认识,概括起来主要有以下几种代表性观点:(1)效力说。

即法的位阶就是指法的效力等级。

效力等级高的是上位法,效力等级低的是下位法[4]284。

德国学者中也有认为,法律渊源或者法律规范的位阶是指同一个法律制度内部组成部分的效力等级[5]278。

(2)区别说。

即法律位阶与法律效力等级应当区分开来。

法律位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的,它表现为法律体系内部一个法律规范同其他法律规范之间的联系。

法律位阶与法律效力并不属于同一范畴的种属关系,在逻辑上不能用法律效力解释法律位阶[6]58。

(3)功能说。

所谓法律位阶是指一种法律渊源内部效力等级秩序的制度预设,即在统一的法律体系内,确定不同类别规范性文件之间的效力等级与适用顺序的制度[7]23。

这说明法律位阶的功能主要是确定效力等级和适用顺序。

以上几种说法对正确理解和发展法律位阶的概念无疑是有帮助的。

但笔者认为,对法律位阶概念的界定应立足于位阶学说的本义,可以从以下几方面来把握:第一,法律位阶关系具有三特性。

根据位阶理论的本源意义,上位法对下位法的控制可体现为三个特性:(1)条件性与依据性。

下位法的效力来自于上位法,即下位法生效是有条件的,是由另一个法规范导致的。

(2)具体化和个别化。

如前南斯拉夫学者N.Viskovic 所言,在梅尔克-凯尔森的位阶学说之前,根据古罗马法学家乌尔比安的观点,法律规范在理论上或明或暗地无一例外被认定为是普遍规范或规则。

而这种法律位阶的构造,一方面显示了法律结构的等级性,另一方面也表明了法律的变化性[1]。

这种变化就是从一般到具体,从普遍到个别。

(3)权威性和审查性。

高位阶34第6期顾建亚:法律位阶划分标准探新的法在整个法律体系中具有更重要的地位①,它有权对低位阶的法规范进行合法性审查(低位阶的规范总是由高位阶的规范来决定),与之相抵触的则无效。

第二,法律位阶与效力等级的关系。

法律位阶偏重于各法律规范在整个法律体系中的地位或位置,法律效力偏重于法律规范在具体适用中的实效。

一般情况下,法律位阶与法律效力等级是同一的,即位阶较高的法律规范在适用中同样具有较高的法律效力,但不能把两者简单地等同。

从法律适用规则上看,效力优先的法规范并不一定具有较高位阶,较低位阶的法也有优先适用的情形;同一位阶的法之间也会有适用上的先后。

可见,“上位法优于下位法”规则中的上(下)位法是指位阶高(低)的法,而非等同于效力等级高(低)的法。

当然不能否认,从其现实功用上看,位阶关系主要是解决了适用上的先后顺序,因为法律规范和社会现实的多样性可能引起冲突。

特别是当不同的法律规范可以适用于同一个案件事实,且会导致不同结果时,尤其如此。

(二)法律位阶划分标准目前,我国法学界对于法律位阶划分的根据是什么在理论上颇有争议。

代表性的观点主要有以下几种②:1.二元论。

认为确定一部法律位阶的标准有两条:一是立法主体的地位高低;二是立法程序的限制多少[8]169。

又如我国台湾地区一些学者认为,法律位阶划分标准主要是:(1)因发布机关不同所产生之效力差别,即上级机关之命令为上位规范;(2)因发布命令之权源不同所产生之效力差别[9]46。

2.三元论。

以三个准则对法律位阶进行上位、下位的确定:一是权力的等级性,即法律位阶的高低以权力的不同等级为确立基准;二是事项的包容性,即法律位阶关系以立法事项的包容性为标准,由此形成法律与法律之间的层层递进关系;三是权力的同质性,是指法律位阶的划分以权力的同质性为基础,这一标准本身也是对“权力的等级性”标准的限制。

并据此认为在行政法规和地方性法规之间并不存在上下级的位阶关系,而是属于法律之下同等的规范性法律文件[7]。

上述学界的观点为确定法律位阶的划分标准提供了有益的借鉴和启发。

但当前的划分标准仍不能周延且毫不含糊地对法源之间的关系作出说明。

结合梅尔克-凯尔森位阶学说和立法实践的发展,笔者认为,法律位阶的划分标准可尝试从以下两方面来界定:(1)制定机关是划分位阶的形式标准。

法律位阶划分标准与立法制定机关是密切相关的。

“通常,效力更大并不是说规则在效力方面更完美。

只是表明其制定者在政府金字塔中处于更高地位。

”[3]46“位阶通常与法律渊源制定机关的级别相对应。

”[5]279因为制定机关往往具有层次性和等级性,不同等级的主体制定的法也有不同的级别,而且由于制定机关不同,其立法权限、调整对象及效力范围等往往也随之不同。

制定机关的层级主要体现为:中央优于地方、全国优于区域、上级优于下级、独立优于隶属、同级立法机关优于同级行政机关等。

但仅依据制定机关这一形式标准还不足于完全说明位阶等级关系,在实践中还要结合实质性标准来作出判定。

(2)能否行使合法性审查权是实质标准。

也就是说,如果上级机关有权对下级机关制定的法进行监督与审查,则该上级机关制定的法与下级机关制定的法之间可形成上下位阶关系。

这一标准更能充分体现梅尔克-凯尔森位阶学说之精义,因为法律位阶上下关系的三个特性,即条件性与依据性、具体化和个别化、权威性和审查性,其本质是体现层级性监44浙江大学学报(人文社会科学版)第36卷①②这里是指法的形式意义而不是法的功能价值。