我国外国法内容查明制度的构建
摘要：随着经济全球化的发展，我国的国际民商事交往越来越频繁，法院处理这类案件也越来越密集，外国法内容的查明是处理这类案件不可回避的问题，本文阐述了我国在外国法内容查明的责任分配、举证程序、救济适用等方面的不足及完善，从而对我国外国法内容查明制度的构建进行了简单的探讨。

关键字：外国法内容查明举证责任分配举证程序救济适用
正文：
（一）外国法内容查明的概念及我国的法律规定
外国法内容的查明，亦称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定。

能否正确把握外国法举证责任分配、外国法的查明方式以及外国法不能查明时的处理等问题，直接关系到案件的审理和判决的结果，涉及到国际民商事诉讼当事人的权利义务，影响国际关系的发展。

我国现行法律中对外国法内容的查明没有明文规定，仅在有关国际私法解释与司法协助中有所体现。

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行》第193条规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；
②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

1988年2月8日生效的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助协定》第28条规定：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。

（二）我国外国法内容查明制度的不足
从司法解释及法律协助的规定来看，我国对处理外国法内容查明的态度是积极的，查明方法也是非常广泛的，规定了三种官方途径及两种个人途径。

然而实际上这一制度仍存在很多不足之处。

首先，法律没有明确规定外国法内容证明责任的分配问题。

我国的《民通意见》规定了五个可以提供外国法内容的主体，是较为详实的，然而却没有明确各主体在查明外国法内容时的顺序。

这就给司法实践带来很多难以解决的问题。

比如；外国法内容是否首先必须由当事人主动提供还是可以由法院依职权查明？当事人能否直接申请人民法院直接通过其他途径查明外国法的内容？由此便会导致查明外国法内容的主体在启动查明程序时的无所适从。

其次，法律没有明确规定当事人的举证程序。

我国法院需查明外国法内容时，往
往是由当事人负查明责任的。

然而法律并没有规定一套具体的举证程序，这就导致当事人在查明外国法内容时没有方向性，如何种外国法是被我国法院认可的？需要向法院提供的外国法经过怎样的证明程序才能为法院所采纳？虽然我国的《民事诉讼法》中就证据的证明问题做了比较详细的规定，但涉外民商事案件具有其特殊性，因此有必要对其进行单独的规定，从而提高当事人证明外国法律内容时的可操作性和效率。

再次，如何理解“外国法无法查明”的定义。

《民通意见》规定了五种外国法查明的途径，并规定了“通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。

单从该解释的规定看，我国对外国法内容的查明的立法意图是积极的，即只有在穷尽以上五种途径仍不能查明时才适用中华人民共和国法律。

但在实践操作中这种做法是不现实也不合理的，若按照这五种途径一一进行，势必导致案件的久拖不决或讼累，这对另一方当事人也是极不公平的。

（三）我国外国法内容查明制度的完善
针对以上问题，我国外国法内容查明制度可以从以下几个方面做相应的完善。

首先明确外国法内容查明的责任划分，坚持当事人查明为主、法院查明为辅的原则。

在诉讼实践中，法律适用问题往往是当事人争议的焦点，在此问题上应坚持谁主张谁负责举证的原则。

正如摩根所说：最少的司法干预是达到令人满意结果的最有效方式。

在外国法查明时，坚持当事人意思自治，法官处于中立的裁判者的地位，这有利于实现程序上的公正。

并且外国法内容千差万别，将“法官知法”无限扩大到外国法的内容是不现实的，而当事人或其代理律师往往比法官更通晓外国法知识。

当然，由当事人负举证责任并不意味着法院在此问题上无所作为。

当事人负有证明外国法的责任，只是说当事人在此问题上具有主动性，但是具体通过何种途径去查明外国法可以由当事人根据具体情况做出选择，当事人可以通过自力查明（包括委托中外法学专家查明），有需要时还可以申请法院依职权查明或者由法院通过其他官方途径委托查明。

法院应根据当事人的申请尽到具体的查明义务，对当事人合理的申请，法院无法查明外国法内容时，应作出具体的解释，而并非敷衍搪塞。

其次，明确当事人查明外国法时的举证程序。

在立案受理后，法院应明确告知主张适用外国法的当事人相关的举证程序，如所提供的相关外国法律或判例，必须经过所在国公证机关进行公证，以确认相关法律或判例在所在国的效力；然后经我国有权机关翻译成中文，并由我国的公证机关予以公证，经过上述程序当事人才能向法院提交相应的中英文文本。

在庭审过程中，参照民事诉讼法的规定，外国法必须经过质证、认证等程序，对于当事人双方均无异议的外国法内容即便法院认为有不妥之处也可以采纳，这也是当事人意思自治原则的体现。

此外对于由当事人提供的中外法学家意见，法院应与自己委托的专家提供的意见一视同仁，通过审查认证，可以作为审理案件的一个参考依据。

再次，在努力查明外国法内容的原则之下，可以对司法解释中救济适用的规定有所变通。

《民通意见》规定“通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。

根据
以上规定推断，只有在穷尽五种途径仍不能查明时才适用中华人民共和国法律。

然而在阐述制度缺陷时已经指出，这会导致案件的久拖不决或讼累，这对另一方当事人也是极不公平的。

因此为提高诉讼效率，法院可以为当事人规定一个合理的期间使其通过各种途径去查明外国法律，若在该期间内没有查明外国法，也没有申请法院委托查明，法院可以直接适用中国的法律进行审理。

这是对外国法无法查明时的救济，事实上，由于法官最熟悉本国法，并且在国际经济一体化及法律趋同化的背景下，我国的涉外民商事立法与国际统一实体法就总体而言已经实现了整合，比如，当国际公约与国内法不同时，国际公约优先适用等，因此这一救济途径是现实而合理的。

从正在起草的《中华人民共和国民法（草案）》也可以看出这一趋势，该草案第九章第十二条规定“依照本法规定应适用的法律为某外国法律，中华人民共和国法院、仲裁机构或者行政机关可以责成当事人提供该国法律，也可以依职权查明该外国法律。

当事人不能提供或者法院、仲裁机构、行政机关无法查明该外国法律，可以适用中华人民共和国相应的法律。

（四）结语
随着经济全球化的发展，我国的国际民商事交往越来越频繁，法院处理这类案件也越来越密集，外国法的查明是处理这类案件不可回避的问题，因此我国必须明确外国法内容查明的责任分配、举证程序、救济适用等问题，不断完善我国的制度，只有这样，才能维护当事人的合法权益，促进国际关系的和谐发展。