劳动合同法视野中的商业秘密保护及竞业限制浙江东方港律师事务所邓何骏律师摘要：随着市场经济的日趋激烈，企业越来越重视自身商业秘密的保护以及员工的竞业限制，但由于目前的立法背景下，我国商未出台专门的商业秘密保护以及竞业限制的法律法规.企业只能借助《反不正当竞争法》、《公司法》、《合同法》、《刑法》等相关法律中的相关法条。

《劳动合同法》中第二十三条及二十四条也给予了企业与劳动者订立相关竞业限制的条款的相关规定，这就给予了企业一定的自主权利，企业可以通过订立相应条款来保护自身的商业秘密。

但由于《劳动合同法》的规定也并非十分明确,这也就给企业在实践操作带来了一定的困难，故笔者通过案例分析的方式撰写此文，希望能给相关企业一定的指导意见. 关键词：商业秘密保护、竞业限制、企业对策一、案情简介：宁波某纸业有限公司申请仲裁夏某追索违约金劳动争议案申请人宁波某纸业有限公司于２010年5月份向宁波市劳动争议仲裁委员会申请仲裁其与原公司员工夏某之间劳动争议案件，就夏某违反双方订立的《保密与不竞争协议》,向夏某主张违约金60万元并要求夏某返还公司已经向夏某支付的经济补偿金人民币4４9７5．04元。

具体事实理由如下：夏某于１996年中专毕业后参加申请人公司工作，合同期限至20０9年８月2０日。

劳动合同期间，夏某被提升至申请人名下某厂副科长。

2０08年9月，申请人与被申请人夏某订立《保密与不竞争协议》,双方就保守商业秘密、竞业限制、不得诱离、经济补偿、违约责任等相关事项做出约定。

2009年6月，申请人与夏某解除劳动关系，申请人按照《保密与不竞争协议》约定向申请人支付3747。

92元/月的竞业限制经济补偿金直至2010年5月.20１0年3月下旬申请人发现被申请人在山东某纸业公司工作,通过电话确认，被申请人在该山东公司担任某部门经理,故申请人认为被申请人违反了双方订立的《保密与不竞争协议》，因此依据《劳动合同法》的相关规定,向宁波市仲裁委提出仲裁申请.本所接受被申请人夏某一方委托，并委派本律师担任其代理律师。

二、案情分析:(一）、协议本身存在的问题1、竞业限制范围过广。

《保密与不竞争协议》第三条第二款约定：竞业限制之区域包括中国大陆、香港、台湾、印度尼西亚。

此区域约定可以说从根本上断绝了被申请人在中国范围内重新就相同或类似行业中寻找工作机会的可能，这对被申请人来说显然是不公平的。

２、违约金约定过高。

《保密与不竞争协议》中的违约责任中约定，被申请人如违反相关规定，应向申请人赔偿人民币6０万元违约金(不包含因被申请人违约造成的经济损失).这对于被申请人从申请人处取得的经济补偿金来说，双方数额差距较大，显然对被申请人不公平。

此违约金的设计显然违反了合同法的公平原则。

(二）、对《劳动合同法》第24条的正确理解第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。

竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。

1、竞业限制范围的限制竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权,进而影响了劳动者的生存权,故其存在仅能以协议的方式确立。

比如,竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。

尽管用人单位因此支付一定的代价,但一般而言,该代价不能完全弥补劳动者因就业限制而遭受的损失。

因此，为了保护劳动者的合法权益,在强调约定的同时对竞业限制进行了必要的限制：(１）、竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。

实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，不可能面对每个劳动者，企业每人给一份经济补偿金也无力承受。

（2）、竞业限制的范围要界定清楚。

由于竞业限制限制了劳动者的劳动权利，竞业限制一旦生效，劳动者要么改行要么赋闲在家,因此不能任意扩大竞业限制的范围.鉴于商业秘密的范围可大可小,如果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞。

原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

（3)、约定竞业限制必须是保护合法权益所必需.自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则，竞业限制本身是对自由竞争的一种限制。

因此，竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提。

必须是保护合法权益所必需.首先是存在竞争关系，最重要的是不能夸大商业秘密的范围,劳动者承担义务的范围被无限制的扩张，损害劳动者的合法权益。

在英国,竞业禁止条款的约定必须符合“行业限制规则”。

是指所有的竞业禁止条款首先将被视作无效，除非根据“合理性”审查被证明合理.因此，雇主至少必须证明自己有具体的财产利益需要竞业禁止条款的保护.英国法对行业限制规则可以归结为三点：限制性条款保护的信息应当是商业秘密或者同客户特殊信息有关；限制性条款应当是在合理时间和地域内保护雇主的财产利益所必需；限制性条款不应当违背公共利益.就竞业禁止保护的信息类型而言,英国法院区分商业秘密和一般技术的诀窍是，对于商业秘密，雇主可以通过竞业禁止条款禁止劳动者在劳动合同终止后使用。

如果信息并不能被明确地归类为商业秘密，竞业禁止条款将不具有约束力。

因此,为防止引发争议,雇主往往需要在劳动合同中明确约定哪些信息属于商业秘密，但是无论是明确的竞业禁止条款还是默示的忠诚义务，都不能被用来限制劳动者的劳动自由。

（4）、在解除或者终止劳动合同后，受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年.（三）、申请方存在法律漏洞证据链不够完整，不能充分证明被申请人一方的违约行为.申请人提供的证明被申请人违反约定在山东某同类企业中工作的证据仅仅为一份电话录音,且不能证明该录音的当事人为被申请人，故该份证据不足以证明被申请人的违约事实。

正确的做法应当是委托当地律师前往社保部门调查违约人是否有当地的社会保险缴纳记录。

三、案件处理结果本律师在案件开庭过程中从前述角度充分阐释了申请人一方的不足，使得申请人一方认识到自身想要通过诉讼途径达到其目的存在一定的难度,且有可能要支付更大的诉讼成本，故申请人一方希望与被申请人方达成调解，被申请人夏某亦同意调解,故双方达成以下调解:原《保密与不竞争协议》即本调解协议签字之后其解除。

被申请人向申请返还竞业限制补偿金４８722.96元，同时支付违约金1４61６８．８8元(申请人申请金额为６0万元）通过此调解书,被申请人保障了自身在山东公司的就业权利。

但申请人一方的竞业限制目的不能完全实现。

四、法律视野中的“商业秘密”(一）商业秘密的法律定义反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息.因此商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息.如管理方法,产销策略,客户名单、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。

商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要,有的甚至直接影响到企业的生存.（二)商业秘密与其他知识产权（专利、商标、著作权)的比较商业秘密和其他知识产权(专利权、商标权、著作权等)相比，有着以下特点：第一，商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的,对专利权甚至有公开到相当程度的要求；第二，商业秘密是一项相对的权利.商业秘密的专有性不是绝对的,不具有排他性。

如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密,他们就和第一个人有着同样的地位。

商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息,也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。

第三，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。

第四，商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。

一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间,远远超过专利技术受保护的期限。

(三)我国现有法律（不包括《劳动合同法》）对商业秘密的保护及劳动关系中建立对商业秘密保护及竞业限制的重要性。

第一，从商业秘密持有者与侵害商业秘密者之间的关系看,除了双方没有任何关系，但侵害者通过不正当手段，如盗窃、利诱、胁迫等侵害商业秘密情形外，侵害商业秘密主要发生在买卖、承揽、授权、雇佣关系中，其中在雇佣关系中是最容易发生侵害商业秘密行为的.反不正当竞争法对通过不正当手段侵害商业秘密的行为作了规范。

合同法对存在民事合同关系情形下侵害商业秘密的行为作了规范。

反不正当竞争法对存在保守商业秘密约定或者权利人有关保守商业秘密要求的情形下的侵害商业秘密的行为作了规范,这包括民事主体之间的合同约定和雇佣关系下的约定。

公司法、刑法主要对存在劳动关系的侵害商业秘密的情形作了规范。

第二,在存在劳动关系的情形下，现有法律对商业秘密的保护都有一个前提，即都是劳动者自营或者为他人经营,不包括劳动者到其他企业中工作的情形.公司法第一百四十八条规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务.第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有.如反不正当竞争法规定的是经营者，根据该法第二条的规定，经营者是指从事商品营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

第三，不同法律对商业秘密的保护范围不同.反不正当竞争法的保护面宽，这主要体现在三个方面：首先是反不正当竞争法对侵害主体的资格没有限制,所有知晓商业秘密并违反约定或者规定的劳动者，都可以构成侵害商业秘密.公司法规定的侵害主体为董事、高级管理人员。

刑法则规定的是国有公司、企业的董事、经理。

其次是反不正当竞争法既保护非专利技术,也保护经营信息。

而公司法和刑法则主要保护商业机会,商业机会包括经营信息，但不包括非专利技术.最后是反不正当竞争法不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为,而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。

而公司法和刑法只是规范劳动者任职期间的保守商业秘密的行为。

(四）保密协议与竞业限制协议的区别。

保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。

保密协议应当以书面形式签订，一般应具备以下主要条款: （１) 保密的内容和范围；(2) 保密协议双方的权利和义务；（3）保密协议的期限；(４）违约责任。