当前位置:文档之家› 2019年强化讲义-第09节法理学-法的本体(3)-白斌

2019年强化讲义-第09节法理学-法的本体(3)-白斌

第七节法的渊源
一、分类
二、当代中国法的正式渊源
1.宪法:根本法、最高法、母法
2.法律
【常见易错点提醒】务必区分广义的法律(包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内,甚至有时还包括非正式渊源)和狭义的法律(特指全国人大及其常委会制定的规范性法文件)。

(1)基本法律和非基本法律
(2)法律保留
《立法法》第八条:下列事项只能制定法律:
3.行政法规:国务院
4.行政规章
(1)部门规章:国务院各部委根据法律和国务院制定的行政法规、决定、命令制定、发布的规章;
(2)地方政府规章:省级、地级市的政府根据法律、行政法规和本省级的地方性法规制定、发布的规章。

5.地方性法规
6.民族自治法规(自治条例和单行条例)
7.经济特区法规
8.国际条约和国际惯例
【常见易错点提醒】国际条约和国际惯例在我国属于正式渊源。

9.其他正式渊源
(1)中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章;
(2)“一国两制”条件下特别行政区的各种法律。

三、正式渊源的效力原则
【独角兽特别提醒】同位阶规范性法文件冲突的解决:
四、三种主要的非正式渊源
1.习惯
(1)并非个人习惯,而是社会习惯,特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体生活而必须完成的各种工作习惯;
(2)不同于习惯法,习惯只有经过国家认可上升为法律之后,才可以称为习惯法。

(3)特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的,是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现,也是他们共同理性的体现。

(4)《民法总则》:处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。

2.判例(或指导性案例)
(1)区别于判例法;
(2)判例在英美法系属于法的正式渊源;
(3)判例为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导,减轻了法官的工作负担;判例在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性,使得制定法的语言的内涵和外延在一定程度上得到了厘清;
(4)最高法院发布的指导性案例,各级法院审判类似案例时应当参照。

作为非正式渊源的指导性案例只能是最高人民法院发布的。

3.政策
(1)政策是指党或政府制定的行动计划,不是指道德或伦理原则;
(2)不包括已经被整合到法律中的政策,即法定政策或法律政策;
(3)既包括国家政策,也包括党的政策;
(4)作为非正式渊源的党的政策是指那些与国家或政府有关的政策,而不包括纯粹关于党自身的行动计划的政策;
(5)党的政策对法的制定和实施具有指导作用。

第八节法律部门与法律体系
一、法律部门(部门法)
二、公法、私法和社会法
三、法律体系。

相关主题