论新刑事诉讼法背景下的附条件不起诉制度作者：郭海波来源：《法制博览》2013年第03期【摘要】在宽严相济的刑事政策背景下，学界和检察机关对附条件被起诉制度积极进行了大胆而有益的探索，卓有成效，并在我国新刑事诉讼法中得以确立。

本文分析了附条件不制度设立时代背景和进步性，讨论了其不如人意的地方，进而提出了在实施过程中应当注意的问题。

【关键词】附条件不起诉制度；设立背景；价值；注意附条件不起诉制度，是指公诉机关对某些满足起诉条件但情节轻微的刑事案件，基于对犯罪嫌疑人的个人情况、悔罪表现及刑事政策等因素的综合考量，认为暂时不起诉更合适，对犯罪嫌疑人附加一定条件和期限而决定不起诉的制度。

将在2013年1月1日生效的刑事诉讼修正案第271条规定此制度：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。

人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。

”笔者认为该规定与很多学者的期望有一定距离，如远离了附条件不起诉制度的基本内涵，也可能达不到引入该制度的初衷，但从制度层面上看，不得不说是一种进步，这有着中国国情民意的考量。

一、附条件不起诉制度的设立背景基于附条件不起诉制度在西方有成熟的发展，积淀着人类智慧的光辉，要卓有成效的对刑事司法改革，提高我国司法效率和人权保障水平，学习借鉴它成为一种捷径。

同时，我们也不得不根据我国实际情况，来吸收、消化和创新，制定出在我国能够切实实施的法律制度。

否则，再美好的制度搬进来也只是幻影，留给人们的只有失望。

新刑事诉讼法在我国确立了附条件不起诉制度，有着成熟理论和现实需要两方面的基础。

（一）附条件不起诉的理论基础1.起诉便宜主义起诉便宜主义，又称起诉裁量主义、起诉合理主义，是指检察官认为犯罪嫌疑人的行为构成犯罪，符合起诉条件，仍可酌情考虑各种情形，来决定是否起诉。

①其精神实质是赋予检察机关一定的起诉自由裁量权。

据此原则，检察机关在有法律授权的情况下，对某些符合起诉条件的案件，可以综合考量犯罪情节、犯罪嫌疑人具体情况、被害人意见以及公共利益等，决定不予以起诉，使得一些社会危害性不大的刑事案件不流入刑事审判程序，从而提高司法效率。

而附条件不起诉制度，就是通过这种不起诉来践行起诉便宜主义，完全符合其价值内涵。

2.恢复性司法恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪后果的过程，及其对未来的意义。

②恢复性司法产生于20世纪70年代，英、美、加拿大等国适用较早，现在已成为一种普遍的刑事司法模式。

这种司法模式是通过建立犯罪人与被害人的对话关系，犯罪人主动承担责任，如悔罪和赔偿等形式，来消弭与被害人的冲突，从内心深处化解矛盾、仇恨，并把社区等有关组织联合起来，达到修复被犯罪行为破损的社会关系的目的。

附条件不起诉是在附加一定条件来实现恢复性司法的目的，其理念与恢复性司法一致。

3.刑罚个别化思想刑罚个别化是指为了实现特殊预防的刑罚目的，在立法、量刑和执行时依据行为人的人身危险性决定刑罚轻重的制度。

③赋予司法机关一定自由裁量权，可使司法人员灵活处理案件，根据犯罪嫌疑人的年龄、教育程度、成长环境、以及偶犯、初犯、犯罪情节等情况酌情量刑和选择执行方式，实现法律追求的某一或者某些价值目标。

附条件不起诉制度的建立，也是受这一理念的影响，是司法人性化的体现。

（二）附条件不起诉的现实基础1.刑事司法现状的要求随着近年来犯罪数量的增多，司法资源显得日益紧张。

据统计，我国80%左右的案件要走完整个司法程序，需要耗费大量的人、财、物力，如果继续不分犯罪情节轻重，都进入严格、复杂、长时间的审判程序，无疑使司法资源的短缺雪上加霜。

如何优化配置现有的司法资源，是理论和实践均需解决的重大课题。

附条件不起诉提供了一种可能，各国司法实践也取得了良好效果，这增加了我们立法的信心，因为它使部分刑事案件在起诉阶段得到分流，从而避免了进入冗长的审判程序，这符合诉讼的经济原则，同时，通过检察机关的介入使得一些矛盾得以弱化、甚至化解，使社会秩序得以恢复，使控制犯罪的特殊目的得以实现。

2.刑事诉讼司法理念的要求我国目前法定的不起诉方式有法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉三种。

其中只有酌定不起诉赋予了检察机关一定的自由裁量权，相对整体起诉与否的决定而言，这种不起诉占有比例相当小，而且适用范围也很有限，显得自由裁量权过于僵化和狭窄，不能适应多变的案件和社会环境。

而附条件不起诉制度，在一定程度可以较好的衔接这种中间地带，弥补制度的不足。

附条件不起诉，有利于犯罪嫌疑人改过自新、融入社会，也能够起到警示和惩戒作用。

基于社会效果和法律效果的考虑，我国增加附条件不起诉制度无疑是正确而进步的。

3.“宽严相济”政策和稳定大局的要求为什么在现阶段提出“宽严相济”刑事政策？我经过梳理有三点理由：一是对严打刑事政策的理性反思，自从1983开始，严打大规模进行，运动式严打断断续续，各种专项整顿，以及重庆模式。

其一方面的确带来了良好的社会秩序，但是犯罪活动依然居高不下④，于是宽严相济的政策出炉，希望使犯罪数量得以控制。

二是构建和谐社会的需要。

三十多年的改革开放使我国跻身于世界第二大经济实体，但社会问题凸显，处于转型时期，于是对秩序的要求尤为强烈。

三是与国外“两极化”⑤刑事政策相协调。

“轻轻重重”，即对轻的犯罪要从轻处理，甚至可以处理得更轻，对重的要严厉惩处，甚至要更重的处理。

⑤二、附条件不起诉制度的立法比较之所以说我国立法是探索性的，或者保守性的，是基于与国外附条件不起诉制度的比较而言的。

附条件不起诉制度，最为典型国家是德国和日本。

两国刑诉均有规定，根源在于检察官的自由裁量权。

德国称法与我国一致，日本则称之为“起诉犹豫”，美国称“延缓起诉”是“一个富有意义的替代性措施的分流”程序中的一种。

⑥德国《刑事诉讼法》第153条a条：“（一）经负责命令开启审判的法院以及被指控人同意，对轻罪案件，检察院可以不起诉……（二）对于已经提起公诉的，法院可以经检察院和被提起公诉的被指控人同意，直至审判可以最后一次核实案件事实的末尾，暂时终止程序”。

可以看出，德国将附条件不起诉的自由裁量权赋予了检察机关和法院，同时也考虑了被不起诉人的意见，并且法院裁定之后不得申明不服。

日本《刑事诉讼法》第248条规定：“根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况没有必要追究犯罪时，可以不提起公诉。

”据此可知，日本刑法重在一种宏观性的指导，注重检察官的自由裁量权。

据大正7年司法省法务局发布的指示：“凡被疑案件，虽诉讼条件完备，有充分犯罪嫌疑，且犯罪情节并非轻微，但根据嫌疑人的主观情况，在一定期间可暂缓提起公诉，以观察其间之行为，如有违法行为时，则以诉诸起诉程序为目的，实行这样一种不起诉处分”，这意在限制检察官的自由裁量权。

⑦据日本法务省综合研究所抽样调查，1980年被决定起诉犹豫的犯罪人员在三年以内重新犯罪率仅为11.5%，而在同一时期被判缓刑人员的重新犯罪率为21.5%，判处其他刑罚刑满释放人员的重新犯罪率为57.2%。

相比之下，起诉犹豫人员的重新犯罪率要低得多，说明起诉犹豫制度在特殊预防方面确实具有独特的功效。

⑦在我国附条件不起诉之前，上文说过的三种不起诉决定，一旦依法作出就都具有终局性，诉讼程序也宣告结束，而附条件不起诉的“不起诉”具有可变性，只要嫌疑人违反规定就面临重新起诉、审判的惩罚。

三、附条件不起诉制度在我国不足之处（一）适用主体过于狭窄我国立法只限定于“未成年人”，而把老年人、盲聋哑人、精神病人排除在外，也没有区分初犯、偶犯、正当防卫或者紧急避险超过必要限度的、犯罪中止且没有危害结果的、认罪且积极不错并得到谅解的等轻罪情形纳入附条件不起诉制度的爱的臂弯。

（二）适用范围太苛刻我国附条件不起诉适用于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的未成年嫌疑人，首先是一年的限制太低；二是只是有期徒刑，而没有包括管制、拘役。

这两个条件把相当多的犯罪情节轻微、社会危险性小的可能判处一年以上的三年以下的犯罪嫌疑人排除在外。

（三）附条件不起诉决定的效力太不稳定我国《刑事诉讼法》271条第二款规定：“对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十五条、一百七十六条的规定。

”第三款规定：“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当做出起诉的决定。

”由此，我国可以对附条件不起诉决定提出异议的主体，包括公安机关、被害人和未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人。

这有两个问题：第一，第一款规定在做决定时要听取公安机关、被害人的意见，既然已经听取，则表明该决定已经充分考虑了他们意见，比如对考察期限的长短，赔偿或者补偿数额，道歉方式等已有相关体现。

后面完全没有必要再授予公安机关和被害人动摇决定的权力或权利，因为这会抵消设立该制度所欲达的效果。

第二，使得程序不稳定，造成新的司法资源浪费。

所以，笔者认为，决定的效力应当加强。

四、附条件不起诉制度在今后实施过程中应当注意些什么（一）附条件不起诉的提起检察院经过对案件的审查，认为犯罪事实清楚、证据确实充分，依法应当追究刑事责任，但考虑其是未成年人，社会危害性以及犯罪后表现等情况，认为符合附条件不起诉条件的，应当听取犯罪嫌疑人和被害人的意见，告知附条件不起诉的法律后果。

同时，将有关启动附条件不起诉的情况及时告知侦查人员、犯罪嫌疑人及其法定代理人、被害人。

（二）听证程序针对有争议或者争议较大的案件，举行听证会，这是保障所作出决定稳定性的关键环节。

首先由承办检察官提出附条件不起诉的意见，组织相关人员进行听证。

其次有承办检察官宣布适用附条件不起诉的理由以及附有条件，充分听取各方意见。

最后对条件进行修改，经各方签字生效。

这样就避免了决定的不稳定性和司法资源的浪费。

（三）决定的执行第272条规定了“由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察”以及监护人要加强管教。

法律并没有规定检察院如何监督，加上检察院工作繁忙的话，极有可能使该未成年人得不到应有的改过效果。

因此，笔者建议该未成年犯罪嫌疑人所在单位、学校、社区及司法所可作为协助检察院监督的力量，以期实现附条件不起诉制度设立的初衷。

五、结语附条件不起诉在我国的建立，是法制改革的一个进步，表明我国已有一定的制度基础和现实需要，可以说是必然产生的，只是恰遇国外有可借鉴的经验。

因此，我们不能说西方制度就不适应中国国情。

另一方面，也表明西方的进步制度一定程度上说是人类智慧的精华，具有相当的普适性，我们不能基于意识形态而把自己隔离起来。

当然，引进的同时，必须考虑国情，做一些适当的调整，以期本土化和促进我国向“规则之治”稳步迈进。